休憩・休日のルール（５）休日その３

◯振替休日と代休の割増賃金の取り扱いについて

本来休日だった日に労働を命じる場合に、事前に振替休日を指定すれば本来の休日は労働日となります。したがって、その休日だった日に労働したとしても原則として割増賃金は発生しません。
ただし、その労働日となった本来の休日の労働によって原則1週40時間の法定労働時間の限度を超えてしまった場合には、その超過分については割増賃金の支払いが発生することになります。
例えばもともと1日8時間、週40時間労働となっている労働者に対する振替休日の指定は、労働させる予定の本来の休日と同一の週の労働日でないと週40時間の法定限度を超えてしまうことになるため、事後に代休を取得した場合と同様に割増賃金が発生することになります。

そこで問題となるのは週の起算日はどの曜日になるかですが、行政通達では原則として日曜日を起算日とすることとしています。
「・・・なお、１週間とは、就業規則その他に別段の定めがない限り、日曜日から土曜日までのいわゆる歴週をいうものであること。・・・」（S63.1.1　基発1号）
例えば本来の休日となっている土曜日に労働を命じる場合に、割増賃金の発生を避けるためには、振替休日はその直前の月曜日から金曜日に指定する事が必要になります。しかし実際に休日に労働を命じる場合を考えるとこれは現実的にはかなり困難と言えるでしょう。
週の起算日については通達にもあるように就業規則等で別段の定めをすることは可能です。このようなリスクを少しでも避けるためには、原則として土日が休日となる会社では就業規則で週の起算日を土曜日と定めておくというのも一つの方法です。
それでもその直後の月曜日から金曜日までに振替休日を指定できなかった場合には、その週の労働時間が40時間を超えることが考えられます。この場合には代休と同様に割増賃金が発生することになります。

また割増賃金の支払いを考える場合には賃金支払いの原則も関わってきます。労働基準法では賃金の支払いについて一賃金支払期の労働についてその全額を支払うよう定めています（労働基準法第24条）。本来の休日に替わる休日が賃金支払期をまたいで指定された場合には割増賃金（法定休日であれば135%分、法定外休日であれば125%分）をいったん支払った上で、次の賃金支払いの際に代休を取得したことにより100%を控除して清算することが必要になります。
もちろん事後に代休を指定する場合にも以上と同様の取り扱いをすることが必要です。

本来の休日に労働を命ずる場合を考えてみると、休日にも労働せざるを得ないような繁忙期であることが理由であることが多いと考えられます。同一週内の振替休日の指定が困難なことも多いでしょう。
実際の労働基準監督官の立入調査では、よほど悪質なケースでない限りは是正勧告として同一週内の振替休日がないことを指摘されるケースは少ないと思いますが、労働基準法上は振替休日については同一週内での取得が原則ですので注意が必要です。
また結果的に同一週内に振替休日が取れず代休と同様の取扱いとなってしまった場合、また事後に代休を取らせる場合、同一の賃金支払期内で代休が取得できずその分の割増賃金の清算がされていなければ、労働基準法第24条の賃金の全額払いの原則違反として是正勧告が出され即時清算が指導されます。

振替休日を事前に指定したのだから、代休を認めているのだからと言っても、実際に休日労働に代わる休日が確保されていなければ、原則として週１日の休日を使用者に義務付けている労働基準法第35条違反となりますし、代休取得を前提に当該休日労働分の賃金の支払いがされていなければ賃金の全額払いの労働基準法第24条違反となるのです。

会社によっては行使できない代休が数か月も溜まってしまっているところもあるかもしれません。この場合にはまず本来の休日が確保できていないことで労働者の健康を維持するという会社の基本的責任が果たされていないことにもなり、安全配慮義務違反として行政指導を受けたり、実際の損害を労働者が認識した場合には、使用者の不法行為や債務不履行による損害賠償を求められることも考えられます。
また代休未消化分を賃金で清算するよう行政指導を受けたり、労働者から事後に不払い分の賃金請求が出されたりするリスクを潜在的に抱えていることには十分留意する必要があります。

休憩・休日のルール（４）休日その２

○休日に労働を命じる根拠

労働基準法では休日については就業規則で必ず定めなければならない絶対的必要記載事項となっています（労働基準法第89条）。また、前回も触れましたとおり、就業規則等で定める休日、特に法定休日についてはなるべく特定して規定するようにすべきです。
しかし、業務の都合上は休日に労働を命じなければならない事態も想定しておかなければならないでしょう。時間外労働と同様、休日労働についてもこの会社の命令権は雇用契約上の会社の業務命令権の一部とも考えられますが、無用なトラブルを避けるためには、就業規則や個別の雇用契約で定められた休日にも労働を命じる可能性があることを労働者に周知しておくことがまず必要になります。
就業規則に定める場合であれば、例えば「会社は業務上必要がある場合には、全部または一部の従業員に対し、第○条で定める休日に労働を命じることがある。」としておくことが考えられます。
このように定めておくことで、あらかじめ定められている休日に会社が労働を命じる権利と労働者がその命令に従う義務の根拠が明示されていることになります。

○振替休日と代休の違い

休日に労働を命じる場合にはいくつか注意すべき点があります。

まず労働を命じた本来の休日が事前に労働日に振り替えられているかです。本来の休日に労働を命じる場合に、他の労働日が事前に当該休日に替わる休日として指定されているなら、当該休日は労働日となり、その日の労働は通常の労働日に労働したのと同じ扱いとなります。これが「振替休日」の考え方です。

これに対し、本来の休日に替わる休日が事前に指定されず、休日に労働を行った後にその代償としてその後の特定の労働日の労働義務を免除して休日とする場合には、本来の休日に労働した事実は残ります。これが「代休」の考え方です。
代休の場合には、その代休取得によって相殺されるのは休日に労働した分の100%部分だけで、残りの休日労働による割増賃金の部分は代休によって帳消しにはなりませんからその部分を使用者が支払わなければ賃金の不払いが発生します。

従って会社としては休日に労働を命じる場合には「振替休日」を原則とし、「代休」はあくまで例外的な取り扱いとして、その旨を労働者にも周知しておくことが望ましいと言えます。
就業規則に定める場合であれば、例えば「会社は業務上必要がある場合には、全部または一部の従業員に対し、第○条で定める休日を他の労働日と振替えることがある。この場合は前日までに振替休日を指定し当該従業員に通知する。」としておくことが考えられます。

振替休日と代休の取り扱いについてはもう一つ注意が必要な点がありますが、それは以下のポイントをお話しした後で改めてお話しします。

○法定休日と法定外休日の違い

休日労働でさらにポイントとなるのは、その休日が法定休日なのか、それとも法定外の休日なのかです。
前にもお話ししましたとおり、休日には週１日あるいは４週４日の法定休日と、それ以外の休日（法定外休日）があります。

振替休日が事前に指定されず、休日に労働させることになった場合、その休日が法定休日であれば35%以上割増しした賃金の支払いが、法定外の休日であれば労働日の時間外労働の取り扱いと同じで25%以上割増しした賃金の支払いが必要となります。
当該休日が法定休日なのか法定外休日なのかは、まず就業規則や個別労働契約でどう定められているかで判断されます。法定休日を曜日で特定していればその曜日が法定休日となり、振替休日を事前に指定せずその日に労働を命じた場合には休日労働としての割増賃金の支払いが必要になります。
この法定休日以外の休日について振替休日を指定せずに労働を命じた場合には、休日労働ではなく時間外労働の割増賃金の対象とされています。従って当該労働に対しては労働基準法上125%以上の割増賃金が支払われていれば良いことになります。

労働基準監督署に届け出る36協定届では上段に時間外労働、下段に休日労働についてその限度等を記載することになっていますが、時間外労働については法定休日以外の休日労働時間を加味して、また休日労働については振替休日なしに法定休日に労働させるときの可能性を考えて協定を結び届け出ることになります。

休憩・休日のルール（３）休日その１

今回は休日のルールについてお話しします。
労働基準法で「休日」そのものに関するものは、第３５条に規定されている以下の条文だけです。
１　使用者は、労働者に対して、毎週少くとも１回の休日を与えなければならない。
２　前項の規定は、４週間を通じ４日以上の休日を与える使用者については適用しない。
（労働基準法第35条）

○休日の単位
まず労働基準法でいう「休日」については、単に連続２４時間の休業ではなく、原則として暦日の午前０時から午後１２時までの休業とされています。
ただ暦日をまたぐ交替制を採用している場合などでは「１．番方編成による交替制によることが就業規則等により定められており、制度として適用されていること。２．各番方の交替が規則的に定められているものであって、勤務割表等によりその都度設定されるものでないこと」の２つの条件を満たせば、継続２４時間を与えれば差し支えないものとして取り扱われるとされています。（昭63.3.14　基発150号）

○休日付与の原則
労働時間のルールの最初にお話ししたように、「労働時間」については１週間について40時間、各日については８時間を超えて労働させてはならない（労働基準法第32条）と定められていますから、１日の労働時間を限度いっぱいの８時間と定めると１週間のうち労働日は５日となり、残りの２日は休日となります。
多くの会社ではこの労働時間の制限から週の休日を２日とする週休２日制を採用していますが、休日の規制からすれば週１日の休日が確保されていては適法となります。
１か月単位の変形労働時間制などを採用しなくても、例えば１日の労働時間を６時間４０分とすれば、６時間４０分×６日＝４０時間となりますから、週の休日は１日で足りることになります。
労働基準法で定められたこのどうしても必要な休日が「法定休日」となり、就業規則等で定められた他の休日がいわゆる「法定外休日」となります。

「法定休日」については、法律上は曜日の指定はなく、日曜日でなくとも週１日の休日があれば良いことになりますが、休日の特定については「法３５条は必ずしも休日を特定すべきことを要求していないが、特定することがまた法の趣旨に沿うものであるから就業規則の中で単に１週間につき１日といっただけではなく具体的に一定の日を休日と定める方法を規定するよう指導されたい（昭23.5.5　基発682号、昭63.3.14　基発150号）」との通達が出されています。就業規則等で定める休日、特に法定休日についてはなるべく特定して規定するようにすべきでしょう。

○変形週休制
第３５条第２項では１週間のうちに必ず１日でなくとも、４週間を通じて４日の休日があれば良いとなっていますが、これについては「第１項が原則であり第２項は例外であることを強調し徹底させること（昭22.9.13　発基17号）」という行政指導方針が示されていますので、まずは週１日の休日の確保を考えるべきでしょう。
ただ、業務の都合により１週間の中に休日がどうしても確保できない事態も考えられる会社であれば、その場合には第２項による休日を確保することを定めておくことも必要になります。
このようないわゆる「変形週休制」においても「第２項による場合にも、出来る限り第３２条の２（１箇月単位の変形労働時間制）第１項に準じて就業規則その他これに準ずるものにより定めをするよう指導すること（昭22.9.13　発基17号）」との行政通達があります。

また第２項では法定休日が確保されているかは、４週間のサイクルで判断されることになります。施行規則でも「使用者は、法第３５条第２項の規定により労働者に休日を与える場合には、就業規則その他これに準ずるものにおいて、４日以上の休日を与えることとする４週間の起算日を明らかにするものとする。（労働基準法施行規則第１２条の２第２項）」と明記されていますからこのサイクルの起算日を決めておかなければなりません。
例えば最初の就業規則の施行日を起算日として４週ごとに刻んでいく方法も考えられますが、通常は会社の年度にあわせて１年で起算日を決めることになるでしょう。
ただ、１年（３６５日）は４週（２８日）では割り切れませんから、この残りの日数の休日判断をどうするかが問題となります。この場合、労働基準法を厳密に解釈すれば最後の１サイクルを２９日（うるう年なら３０日）として４日を超える休日の確保が必要となることになります。

休憩・休日のルール（２）休憩時間その２

前回に引き続いて、休憩についてのルールについてお話しします。
労働基準法第３４条第１項の休憩時間の長さの原則、途中付与の原則に続いて、第２項では「一斉休憩の原則」が示されています。

労働基準法第３４条第２項
２　前項の休憩時間は、一斉に与えなければならない。ただし、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定があるときは、この限りでない。

前段のように休憩時間は全労働者に一斉に与えることが原則とされます。
ただし、一斉に休憩をとることが困難な事業として、運輸交通業、商業、金融・広告業、映画･演劇業、通信業、保健衛生業、接客娯楽業、現業以外の官公署の事業、の８つの事業については、一斉休憩の適用を除外することが認められています
また、農水産業従事者、管理監督者や機密の事務を取り扱う者、所轄の労働基準監督署長の許可を得て行う監視断続的労働従事者、宿日直勤務者については労働時間、休日に関する規定と同様、この休憩の規定についても適用しないこととなっています。

前記の業種以外の事業で、一斉休憩の適用を除外するためには、労使協定の締結が必要です。（平成11年３月31日までは一斉休憩除外の要件は「所轄労働基準監督署長の許可」となっていましたので、以前にこの許可を受けた場合も除外できます。）
この労使協定については所轄労働基準監督署への届け出は不要とされています。また書式も任意ですが、協定で定めなければならない事項として、「一斉に休憩を与えない労働者の範囲」と「一斉に休憩を与えない労働者に対する休憩の与え方」の２つが定められていますので、実際の協定としては次のような文面のものが例として考えられます。

●　一斉休憩の適用除外に関する協定例
株式会社○○（以下「会社」という）と株式会社○○従業員代表××は、休憩時間について、以下のとおり協定する。
１．全従業員について一斉休憩の適用を除外し、次項に定める休憩時間を与えるものとする。
２．休憩時間は次のとおりとし、各従業員への適用は「勤務割表」により周知する。
　　Ａ　　１２：００から１３：００
　　Ｂ　　１３：００から１４：００
３．本協定の有効期間は○○年○月○日から１年間とする。ただし、有効期間満了の30日前までに会社、従業員代表いずれからも解除の申し込みがないときは、更に１年間有効とし、以降も同様とする。

次の第３項では「自由利用の原則」を定めています。

労働基準法第３４条第３項
３　使用者は、第１項の休憩時間を自由に利用させなければならない。

ただし、警察官、消防職員、児童自立支援施設で児童と起居をともにする職員、乳児院、養護施設等で児童と起居をともにする所轄の労働基準監督署長の許可を得た職員には休憩の自由利用は適用されません。

行政解釈では「休憩時間とは単に作業に従事しない手待時間を含まず労働者が権利として労働から離れることを保障されている時間の意であって、その他の拘束時間は労働時間と取扱うこと」（昭和22.9.13　発基17号）とされています。
例えば、工場で組立作業を休んでいても部品が揃えばすぐに作業に取りかかれるよう待機している場合、昼食休憩中でも事務所内に残ることを命じられ来客や電話などへの対応を義務付けられている場合などは、手待時間として休憩時間にはあたらないこととなります。

ただし自由利用を認めると言っても、事業場内の秩序を守ることは労働者の義務となりますし、特に一斉休憩を除外されている事業場などでは、他の労働に従事している者に対してその業務の妨げにならないよう一定の制限を加えることが必要になるのは当然考えられます。
行政通達でも、労働者が事業場内において休憩時間を過ごす場合「休憩時間の利用について事業場の規律保持上必要な制限を加えることは、休憩の目的を害（そこな）わない限り差し支えないこと」（昭和22.9.13　発基17号）とされています。
また休憩時間の外出について所属長の許可を受けるよう定めることについても「事業場内において自由に休息し得る場合には必ずしも違法にはならない」（昭和23.10.30　基発1575号）として、休憩時間であっても外出を許可制とすることも認められています。

休憩・休日のルール（１）休憩時間その１

今回からは「休憩のルール」と、「休日のルール」についてお話ししていきます。
まず休憩についてです。労働基準法では休憩について、次のように定められています。

労働基準法第３４条第１項
１　使用者は、労働時間が６時間を超える場合においては少くとも45分、８時間を超える場合においては少くとも１時間の休憩時間を労働時間の途中に与えなければならない。

休憩の規制では、第一に必要な休憩時間の長さが問題となります。

労働時間が６時間を「超える」場合には少なくとも４５分ということは、逆に言えば労働時間が６時間「以下」の場合には休憩時間を与えなくとも良いということになります。
同様に、８時間を「超える」場合には少なくとも１時間ということは、労働時間が８時間「以下」の場合には休憩時間は４５分で足りるということです。

つまり法定の労働時間の限度、原則８時間を守るならば休憩時間は４５分定めておけば足りることになります。所定労働時間が８時間ならば、昼休み休憩を１時間とせず４５分としても適法となります。
しかしこの場合でも、８時間を１分でも超えた時間外労働を命じる場合には休憩時間を１時間としなければなりませんから、不足している１５分の休憩時間を与えなければなりません。
このように１時間未満の休憩時間を定めている事業場の場合には、時間外労働が想定された段階で時間外労働の前に不足分の休憩時間を設定しておくなど、実務上の措置を考えておかなければなりません。

昼休み休憩を１時間としている事業場の場合、労働基準法では８時間を超えた場合の１時間の休憩という定め以上の規制はありませんから、８時間を超えた時間外労働を命じる場合でも、休憩の規制からだけ考えれば新たに休憩を与える必要はありません。
ただ、昼休みの休憩だけで長時間の労働を命ずることは、労働効率が低下することも考慮しなければならないでしょうし、また疲労による労働災害の可能性の増加も考えられます。使用者の安全配慮義務の観点からはやはり問題があるものと言えるでしょう。
したがって休憩時間が既に１時間確保されている場合でも、長時間の時間外労働を命ずる場合には法定以上の休憩時間の確保を配慮する必要があるでしょう。

これらの休憩時間は「労働時間の途中」に与えなければならないとされていることにも注意が必要です。

８時間労働の場合には、使用者は労働時間の途中に少なくとも４５分の休憩を与えなければなりませんから、始業時刻から終業時刻まで少なくとも８時間４５分が必要になります。
パートタイマーやアルバイトなど時間給で働いている労働者の中には、休憩なしで働いてその分の時間給を稼ぎたい、休憩は要らないからその分早く家に帰って家事をしたいという方もいらっしゃるかもしれません。

これらの労働者の意向は、使用者にとっても都合の良いことに思われるかもしれません。しかしたとえ労働者の意思に沿うものであっても、そのような例外的な取り扱いは認められていません。
労働時間の途中に労働者に休憩を取らせることは、労働基準法上の使用者の義務として課せられていますから、もし休憩を取ることを拒否する労働者がいた場合には、当該労働者は労働基準法上の使用者の義務の履行を妨げていることになります。
使用者はこのような労働者に対しては、休憩を取らないことは業務命令違反として制裁の対象ともなることも説明し、必ず休憩を取るように指導することが必要です。

休憩時間は労働時間ではありませんからその時間に対して賃金を支払う義務は使用者にはありません。
それでは結果的に休憩時間を取らなかった労働者が、その休憩時間相当分の賃金を請求してきた場合、使用者にはやはり当該時間に対する賃金の支払い義務はないと言えるでしょうか。
これは使用者が休憩時間を取らせなかったことが問題で、この時間が、労働者が使用者のために働いた労働時間であることには間違いありません。したがって使用者には原則としてこの時間に対し賃金支払いの義務があることになります。
労働者に休憩時間を取らせることは、使用者の労働時間の管理義務、安全配慮義務からも、また不要な賃金支払いを回避するためにも、使用者が日常的な指導として配慮すべきことと言えます。