ツンデレblog

淡路島の弁護士が考えたこと

 現在、国立公文書館で、「平成29年春の特別展 誕生 日本国憲法」という展示会が開かれているようである(5月7日まで)
http://www.archives.go.jp/exhibition/
 ツンデレは行くことはできないが、展示図録は通販が可能だったので購入してみた。
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 内容は、昭和21年1月1日の「新日本建設に関する証書」(人間宣言)とか、西山記者のスクープした毎日新聞とか、松本私案とか、日本国憲法の原本とか、まあ「目で見る憲法」の日本国憲法の誕生版ですな。
 ところで、ツンデレは、これに関連して、4月3日に次のようなツイートをした。


 これについては、その後、フェイスブックの方で少し議論があったので、それを踏まえてもう一度この問題(日本国憲法の正統性)を考えてみる。憲法記念日も近いし。ただし、ケルゼン読むとかシュミット読むとか本格的に勉強したわけではないので、普通の人よりちょっと詳しいくらいの人の思いつきですよ、為念。

 まず、出てきた議論が「日本国憲法の主権者は本当に天皇だったのか?」という疑問。天皇機関説は「戦前も主権者はナシオンであり、ポツダム宣言受諾で日本国は機関設計の変更義務を負ってそれを履行しただけではないのか」ということなんだが、ツンデレは、天皇機関説の詳しい内容をよく知らないんだよね。
 事務所に美濃部博士の本はなかったが、昭和11年に発行された、佐藤丑次郎東北帝国大学教授の「帝国憲法講義(増訂改版)」という書籍があったので、それを見ると、「以上説明シタルガ如ク、帝国憲法上統治ノ主体ハ天皇ニシテ国家ニ非ズ。然ルニ学者或ハ国家ヲ以テ統治ノ主体トナシ、天皇ハ国会ノ最高機関ニシテ国家ニ代リテ統治権ヲ行フモノナリト説キ、又ハ国家ヲ統治ノ主体ト認ムルト同時ニ天皇ヲ以テ統治ノ主体トナシ、従テ統治ノ主体タルニ於テ天皇ト国家ト同一ナリト論ズ。」と書いてある。ナシオンには国民とか国家という意味があるらしいが、国家が主権者って意味がわからん。天皇主権か国民主権かっていうのは、誰が「憲法をつくる権力」の担い手かっていう話のはずなんで、ピントのずれた議論に思える。問いに素直に答えておらず、話をそらしている。ノモスの主権みたいな感じ。長谷川三千子の理性による政治とも似ている。
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 続いて、憲法改正の限界について改正限界説に立つ限り、どのような理屈をこねても、明治憲法からみた日本国憲法の正統性を肯定することはできないだろうなという話。だから、改正無限界説に立つというのも一つの立場かなあと思う。阿部照哉京大名誉教授はそのような見解をとられているようだ。たしか、長尾龍一「憲法問題入門」もそういう立場じゃなかったかな。
 この立場(無限解説)に立つなら、主権者というか、神であった天皇が国民に主権を譲渡したという構成が可能だろう。大政奉還に似てるかな。王権神授説ならぬ、国民主権神授説。これは天皇の権威を認めたうえで国民主権を説明できるので、保守層に受けるかもしれない。

 それから革命が新憲法の正統性の根拠になるかという話
 まず、国際法の本を見たのだが、革命やクーデターを通じて非合法的に政権の交代が行われた場合には、新政権を、その国を正式に代表する政府として承認する政府承認が外国によって行われることがあるという記述があった(杉原高嶺ほか現代国際法講義)。なるほど、新政権、新体制が合法か非合法は、内国法の問題か。そりゃそうか。
 そこで憲法の本を見たのだが、小嶋和司「憲法概観」107頁に、改正限界説の立場からの解説があって、限界説から現行憲法を無効とする見解に対して、「この見解は、実定憲法は、その制定手続と内容とが論理的に整合する場合にのみ効力をもちうるとするものであるが、この前提に不当がある。憲法は、論理上の正統性や合法性によってその効力を承認される場合もあるが、革命軍司令官の一片の布告が現実の憲法典を廃止し、あたらしい憲法を有効ならしめることも多いのであって、現実の憲法典の効力は、それを妥当せしめるべき社会による承認と需要によって決せられる。制定手続と制定物の内容の論理的不整合を根拠として、現行の憲法の効力を否認するのは実定法学の立場ではない。」という記述があった。
 そして、尾吹善人「日本国憲法ー学説と判例ー」には、「憲法改正権に限界があるかどうかという問題は、限界があるとする者も、だいたいにおいて限界突破の改正行為は、それが実効性をもっても、「改正」として元の憲法から効力を受けつぐものではなく、法的連続性のない法律的意味での「革命」と見るべきであるとするにとどまり、裁判所が限界をこえた改正憲法の無効を宣言しうるとする者は、少なくともわが国ではいないから、憲法の本質にかかわるもっぱらアカデミックな問題である。」という記述もあった。
 尾吹先生の解説は、まことにごもっともな話で、仮に、明治憲法に照らして日本国憲法が無効な存在だったとしても、現在、それを確認する機関は存在しない。かつて石原慎太郎が「国会で決議して日本国憲法を停止すればいい」と言っていたことがあるが、現在の国会も、日本国憲法に基づく法律や選挙によって権能を認められた存在であり、自らの権能の根拠を自らが否定することは自己矛盾であり、不可能だろう。かつて、最高裁判所に、「日本国憲法の無効を確認せよ」という訴えが提起されたことがあったのだが、最高裁は、「裁判所の有する司法権は、憲法七六条の規定によるものであるから、裁判所は、右規定を含む憲法全体の効力について裁判する権限を有しない。」と判示して、訴えを却下した(最判昭和55年5月6日判時968号52頁)。あるいは昭和天皇であれば、明治憲法における主権者としてそういうことが可能だったかもしれないが、崩御されてから30年近く経つ。今上天皇も日本国憲法に基づく即位であるから、昭和55年の最判と同じことになるのではなかろうか?なお、日本国憲法の制定に関する昭和天皇の関与については、江橋崇「日本国憲法のお誕生第5回 昭和天皇の日本国憲法」参照。
 つまり、革命だから合法だ、クーデターだから非合法だという話ではなくて、結局、生の実力による統治が実効性を有するときは、それが法的に正統性を有するかどうかは、新しい権力者を裁く主体が存在するかどうかという法的な判断とは全く別のところで決まるということらしい。小嶋説のいう、「社会の承認と需要」も、無効を確認・宣言する機関が実効的なものとして存在しない場合、新憲法は社会によって承認されたとみなされるという意味で、結局は、無効を宣言する機関が実効的なものとして存在するかどうかと同じ判断になるのではなかろうか(なお、これについて調べてるとき、チャウシェスクが、裁判の無効を訴え、「私はルーマニアの大統領だ」と叫びながら処刑されたという話を見つけた。)。
 結局、いくら日本国憲法の無効を叫んだところで、それを実現する手段は、革命やクーデターしかなく、だからこそ保守の人たちは改憲を訴えているということなのだろう(日本国憲法96条に基づく改憲というのは、日本国憲法を認めることにほかならない。)。こうして、日本国憲法改正の是非という問題が、法解釈の問題でなく、政策決定の問題に過ぎないというのであれば、それは国民それぞれが判断すべき問題である。国民の一人として、ツンデレはツンデレなりに意見を持っているが、少なくとも今はブログに書くことは控える。

 
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できた。事実と理屈はこれ以上は無理だと思う。
 あとは、裁判所がハズレでないことを祈るのみ。結局、裁判て、裁判官のやる気次第なんだよな。そして、裁判官のやる気のなさは最高裁にやる気がないからなんだよ。社長が替わらなきゃ会社が変わらないのと同じ。
 それにしても、上告受理申立て制度って、ほんとにクズな制度だと思うね。法律審なら法律審でいいから全件判断すべきである。憲法違反に限定するのも不要。できないっていうなら、おまえ裁判官やめろ、オレが代わってやると言ってやりたい。

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http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/40050869.html

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http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/40086879.html

隣人訴訟と保育園騒音訴訟
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保育園の音、不協和音 「苦痛」の訴えに園側困惑 神戸
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/40249249.html

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http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/40325353.html

保育園から反論きたよ
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/40349747.html

保育園・公園と騒音 雑感
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百聞は一見にしかず(保育園騒音関係)
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保育所不足 建設反対続き…目黒区苦渋の庁舎敷地貸し出し
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杉村太蔵が憤慨「子供の声が騒音扱いされるなんて」
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/47356111.html

毎日新聞「子どもの声は騒音じゃない」キャンペーン記事
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/47416744.html

子どもの声と騒音:壁に囲まれた公園発見
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/47450683.html

保育園騒音訴訟:騒音規定値はどのように決まるか
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/47533284.html

保育園騒音訴訟:次回本人尋問へ
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/48448216.html

保育園騒音訴訟:判決へ
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/48965379.html

保育園騒音訴訟:あさって判決
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/49437898.html

保育園騒音訴訟:一審判決のニュース
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/49468994.html

保育園騒音訴訟:一審判決(控訴に向けて)
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/49476966.html

保育園騒音訴訟:環境省に電話
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/49482073.html


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19年前の殺人事件 告白した矢野治死刑囚を逮捕 警視庁 死刑囚逮捕は極めて異例
http://www.sankei.com/affairs/news/170410/afr1704100010-n1.html
 平成10年に失踪した会社役員の斎藤衛さん=当時(49)=を殺害したとして、警視庁組織犯罪対策4課は10日、殺人容疑で、元暴力団組長の矢野治死刑囚(68)=ほかの殺人罪で死刑確定=を逮捕した。
 確定死刑囚の逮捕は極めて異例。

 いやあ、裁判所やってくれますわw 勾留までいくのかどうか注視したい。
 刑事訴訟法上、逮捕状による逮捕の要件は、刑事訴訟法199条に規定されている。
1項 検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる。ただし、30万円(刑法、暴力行為等処罰に関する法律及び経済関係罰則の整備に関する法律の罪以外の罪については、当分の間、2万円)以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪については、被疑者が定まった住居を有しない場合又は正当な理由がなく前条の規定による出頭の求めに応じない場合に限る。
2項 裁判官は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると認めるときは、検察官又は司法警察員(警察官たる司法警察員については、国家公安委員会又は都道府県公安委員会が指定する警部以上の者に限る。以下本条において同じ。)の請求により、前項の逮捕状を発する。但し、明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、この限りでない。
3項 検察官又は司法警察員は、第1項の逮捕状を請求する場合において、同一の犯罪事実についてその被疑者に対し前に逮捕状の請求又はその発付があったときは、その旨を裁判所に通知しなければならない。
「嫌疑の相当性(199条1項本文)」と、「逮捕の必要性(199条2項ただし書、刑事訴訟法規則143条の2)」が要件とされているわけだ。
 逮捕には、逮捕状による逮捕のほか、現行犯逮捕と緊急逮捕というのがあるが、19年前の殺人に現行犯逮捕があるわけはないし、緊急逮捕の要件は、「急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないとき」となっているので、どちらも考察の対象外とする。
 したがって、この死刑囚が逮捕されたということは、この死刑囚に、「嫌疑の相当性」と「逮捕の必要性」が認められたことを意味する。
 ツンデレが、なんだこりゃと思ったのは、このうち、刑事訴訟法199条2項ただし書の「逮捕の必要性」については、一般に、「逃亡のおそれまたは罪証隠滅のおそれがある等のため身体の拘束が相当であることをいう。」と解されているからである(刑事訴訟規則143条の3が、「明らかに逮捕の必要がない場合」について、「逮捕状の請求を受けた裁判官は、逮捕の理由があると認める場合においても、被疑者の年齢及び境遇並びに犯罪の軽重及び態様その他諸般の事情に照らし、被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない等明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、逮捕状の請求を却下しなければならない。」と定めている。)。
 ということで、死刑囚が逮捕されたということは、この死刑囚に、「逃亡の虞がない」とか、「罪証を隠滅する虞がない」と認められなかったことになるからである。
 
 いや、本当にすごいわ

 死刑囚って、拘置所にいる人ですぜ、逮捕しなかったら娑婆で自由にしてる人と違うんだよ。24時間体制で監視されているというのに、どうやって逃亡するの?逃亡のおそれを心配しなくちゃいけないような人なの?
 罪証を隠滅する虞って、どうやって? 死刑囚の外部との連絡は、未決のまま勾留されてる被疑者よりはるかに制限されてるんだけど… 勾留したら、弁護人との接見に原則として制限なくなるとしたら、死刑囚のままのときより罪証隠滅しやすくなるんと違うか? 誰か××や●●に入る語句を教えてくれよ。
××に照らせば、被疑者が●●に対して自己に有利な供述を得ようと働きかけたり、共犯者との間で共謀状況について口裏を合わせたりするおそれが十分あり、罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由が認められる。
 この死刑囚については、もうすでに勾留請求がされているかもしれないが、勾留の要件は、刑事訴訟法60条1項が規定している(60条は起訴後の勾留についての規定だが、要件については207条で起訴前の勾留に準用されている。)。
第60条  裁判所は、被告人が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある場合で、左の各号の一にあたるときは、これを勾留することができる。
一  被告人が定まつた住居を有しないとき。
二  被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき。
三  被告人が逃亡し又は逃亡すると疑うに足りる相当な理由があるとき。
実際の勾留状は、どれに当たるのか、チェックする欄がある。
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 勾留請求を受けた裁判官、準抗告を受けた裁判所が、逃亡のおそれの相当理由や、罪証隠滅の相当理由について、どのような判断をするか非常に興味深い。

 まあ、多分、捜査の便宜のために警察の留置場で勾留してほしい(拘置所までいくのがめんどう)というのが捜査機関の本音なんだろうなあ。





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