ツンデレblog

淡路島の弁護士が考えたこと

October 2016

生前に預金贈与、不公平? 相続巡り最高裁で19日弁論
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20161016-00000012-asahi-soci
 遺産相続の際、預貯金は、相続人同士で話し合って受け取り分を決める「遺産分割」の対象とならず、生前に財産を受け取った人がいてもその分を差し引かれずに配分される――。その根拠になってきた判例の是非が争われた裁判で、最高裁大法廷(裁判長・寺田逸郎長官)が19日、当事者双方の意見を聞く弁論を開く。大法廷は判例変更などの際に開かれるため、預貯金は対象にならないとしてきた判例が変更される可能性が高い。
 事案は、「遺産の大半は約4千万円の預金で、1人は生前の故人から5千万円超の贈与を受けていた。」というものらしい。
 これに従って説明をする。問題の規定は民法903条1項である。
共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け、又は婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与を受けた者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額にその贈与の価額を加えたものを相続財産とみなし、前三条の規定により算定した相続分の中からその遺贈又は贈与の価額を控除した残額をもってその者の相続分とする。
 遺産分割の対象となるのは、被相続人が死亡した時点で残されていた財産に、遺贈を受けた金額、婚姻のための贈与の金額、養子縁組のための贈与の金額、生計の資本として受けた贈与の金額を加えて相続財産とするというわけである。

 上記の事例でいうと、共同相続人AB2人のうち、Aが生前5000万円の贈与を受け取っていたから、遺産の4000万円に贈与5000万円を加え(これを「持ち戻し」という。)、9000万円を法定相続分1/2ずつ分けて、1人当たりの相続分を4500万円とする。そういう規定である。生前贈与を相続分の前払いとみる制度と言ってよい。遺産4000万円はすべてBが取得することになる。生前贈与5000万円自体は直接影響はなく、BがAから生前にもらいすぎた分を引き渡してもらおうとすれば遺留分減殺請求によるほかない。

 ところが、最高裁は、古くから、預貯金のような金銭債権は、遺産分割協議を待つまでもなく、相続開始とともに当然に分割され、各相続人に法定相続分に応じて帰属すると判断していた(最一判昭和29年4月8日民集8巻4号819頁、最三判昭和30年5月31日民集9巻6号793頁)。
 これらの最高裁判例に従うとどうなるかというと、遺産として残された預金債権4000万円がABそれぞれに帰属し、それで終わりということである。Aがもらいすぎた生前贈与分は前述のように遺留分減殺請求ということになる。
 まあ、生前贈与を受けなかった側からすると、どう考えても不平等な感じを受ける結果だからね、判例見直しはそれなりに理由があると思うよ。
 ただ、弁護士業務にはちょっと支障が生じそうではある。前に、「共同相続人の一人が被相続人名義の預金口座の取引経過開示請求権を単独で行使することの可否」「定額郵便貯金は相続によって分割されるか」に書いたことなんだが、「ツンデレは、預金の払い戻しに相続人全員の同意が得られないという場合には、単独で銀行相手に払い戻し請求をすることを勧めている。原告が権利を持っていることは、戸籍謄本や除籍謄本だけで立証できるから、預金の存在が明らかな場合、負けることはまずない。」というこれまでの実務を前提とした取扱いに変更をせまられそうである。
 こないだの自治体の法律相談でも、「亡くなった親の預金をおろしたいが相続人の一人が行方不明という相続があったのだが、これは今の時点で回答することがとても難しい。近々言い渡される最高裁判決の内容次第で回答が全く嘘になってしまう可能性があるからである。
 少なくとも、相続人全員の同意がない場合であっても、条件付きで、預貯金も遺産分割の対象になるというところまでは確実であろうから(問題は、その条件がどのような場合か、である)、現時点で確実なのは、行方不明者について特別代理人を選任してもらい、その者との間で遺産分割調停を成立させることか。


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 日弁連の会員全員に配られる(公財)日弁連交通事故相談センター発行の交通事故相談ニュースNo。37に載っている、横田高人「後遺障害等級認定について」がなかなかいい感じ。
第2 局部の神経症状の後遺障害等級認定について
1 はじめに~12級、14級、非該当の区別
  局部の神経症状については、12級13号に「局部に頑固な神経症状を残すもの」、14級9号に「局部に神経症状を残すもの」とされているのみであり、具体的な区別は、解釈に委ねられている。
  実務上、これらの区別は、以下のようにされていると思われる。
 ⑴ 12級と14級の区別
  実務上、12級は「障害の存在が医学的に証明できるもの」であり、14級は「障害の存在が医学的に説明可能なもの」あるいは「医学的には証明できなくとも自覚症状が単なる故意の誇張でないと医学的に推定されるもの」と区別して認定するという運用がなされていると考えられる。
 ここで「医学的に証明しうる」とは、いわゆる他覚的所見が存在することを意味しているが、この他覚的所見存在するといえるために、どの程度の所見が存在しなければならないかについて議論がある。
  この点、各画像所見が他覚的所見に該当することには争いがないが、各種神経学的検査所見の評価は慎重になされる必要がある。
  一般に、患者の意志と無関係に結果の得られる検査法と、患者の応答や協力が不可欠な検査法では、前者の方が客観性が高く、診断価値が高いと言える。これに対し、圧痛点や頚椎の有痛性可動域制限や知覚検査、筋力検査には、患者の理解と協力が不可欠であり、患者の意志に左右されることから客観性は低いと言われている。
 反射検査についても、病的反射所見は客観性が高いと言えるが、ホフマン反射等の伸長反射は必ずしも病的とはいえないとの指摘や、絶対的なものではなく他の多くの臨床症状及び検査に加えることによってはじめて価値が出るものであるとの指摘がある。
  このように、訴えられている症状に対して、どのような検査所見が、どの程度揃っているかを慎重に評価して、医学的証明あるいは説明の有無を判断していくことが重要である。
 ⑵ 14級と非該当の区別
   「医学的に説明可能」という基準がクリアされるために留意する点は3点ほどあると思われる。
  ①症状の一貫性
   事故当初から症状固定時まで、診断書上で症状が一貫していることが要求されることが多い。
   事故当初に診断書に記載されなかった症状がある場合には、その理由について、合理的に説明をする必要がある。例えば、事故から2週間以上たって症状が発症したとか、初めて通院したとか、という場合に、それまでも痛かったけど、我慢していたという程度の説明では足りないように思われる。
  ②将来においても回復が困難と認められるか否か
   診断書等において、症状が軽減していることが明らかに認められる場合に、事故状況等も勘案した上で、非該当にされるケースも散見される。
  ③常時性
   例えば、「雨の日に痛い」という場合に、常に残存する後遺障害ではないとして、非該当になってしまうケースもある。
 でも、いつも思うんだが、なんでこういうのを裁判官が書けないかなあ。残念ながら、「誰が言ってるか」ばかりにこだわるのが大多数の裁判官なんだよね(もちろん、「誰が言ったか」ばかり気にするのは裁判官ばかりでなく、弁護士にもそんなのが多いんだけどさ。いや、弁護士の場合は、「結論しか気にしない」っていう悪癖もあるかな。どんなめちゃくちゃな理由づけでも、結論が正しいからイイ(・∀・)、みたいなの。「不法原因給付の効果」なんかがそうだな。)。例えば東京地裁の交通部の部総括あたりがこういうこと書いて出版すれば、日本全国の裁判官(とくに判事補に毛の生えたみたいな連中)がこれに従うというのに。
 49期の20周年大会で、東京地裁の交通部にいた同期と、大阪地裁の交通部にいる同期に、「裁判所は14級と12級の違いを気分次第で決めている」と言ったら、東京地裁の方は否定しなかったぞ。大阪の方は、違うとは言ったが、「いろんな事情をみてちゃんと決めてる」としか言わなかった。
 「いろんな事情をみてちゃんと決めてる」なんてのは、基準じゃないんだよ。それらの事情がこういうときは是で、こういうときは非だ、まで言って初めて「基準」なんだよ。
 判断する者に都合がいい総合考慮
 http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/43276956.html
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【10月5日付最高裁人事】
東京地裁所長(東京高裁部総括判事)奥田正昭
東京高裁部総括判事(岡山地裁所長)斉木敏文
岡山地裁所長(岡山家裁所長)鬼沢友直
岡山家裁所長(さいたま地、家裁部総括判事)志田原信三
さいたま地、家裁部総括判事(東京地裁部総括判事)森冨義明
定年退官 東京地裁所長貝阿弥誠
http://www.e-hoki.com/affairs/516.html?hb=1
 お疲れさまでした
東京地裁所長  貝阿弥誠 
新しくツンbloリストに載った方
東京地裁所長   奥田正昭   平成30年01月01日65歳 民31期
東京地裁所長代行  足立哲    平成36年02月27日65歳 民38期
東京地裁所長代行  近藤昌昭   平成33年04月30日65歳 民38期
東京地裁所長代行  中里智美   平成36年09月10日65歳 刑37期
 遅くなりました。前に予告しておりましたとおり、今回から東京地裁所長代行者経験者をツンbloリストに載せることにします。当然、すでに経験しているけれども、まだ載っていないという方もおられるわけですが、過去まで遡ってきちんとやるのは、ツンデレの能力では無理です。ご了承ください。
 最近、似たような裁判官のリスト作る方が増えてきて(http://ameblo.jp/toma-0118/entry-11678054040.htmlとか、http://www.yamanaka-law.jp/cont11/68.htmlとか、http://burakusabe.exblog.jp/23334233/とか)、ツンデレとしては、上の方がころころ変わってその度に改訂に追われるのに、そんなに精緻につくって大丈夫?という印象を持っております。ほかの人がやってくれるなら、ツンデレはもうやめてもいいかなあとかも。

福岡高裁長官     荒井勉      平成29年01月25日65歳 民29期(東大、長官着任順1)
知財高裁所長     設樂隆一    平成29年01月27日65歳 民29期

-------大谷剛彦最高裁判事退官(東大、24期)-----平29.03.10.退官 刑

仙台高裁長官      河合健司    平成29年04月06日65歳 刑32期(早大、長官着任順2)
大阪地裁所長    並木正男     平成29年06月25日65歳 刑30期
高松高裁長官    小久保孝雄  平成29年09月01日65歳 民33期(広大、長官着任順6)
広島高裁長官      川合昌幸      平成29年10月23日65歳 刑29期(東大、長官着任順2)
千葉地裁所長    柴田寛之   平成29年10月24日65歳 民29期
横浜地裁所長    富田善範   平成29年12月22日65歳 民29期
東京地裁所長    奥田正昭   平成30年01月01日65歳 民31期←東京高裁部総括

-------寺田最高裁長官退官(東大、26期)-------平30.01.09.退官 民

大阪高裁長官    井上弘通    平成30年01月24日65歳 刑29期(九大、長官着任順8)
知財高裁部総括   清水節     平成30年05月05日65歳 民31期
甲府地家裁所長   岡本岳     平成30年07月12日65歳 民32期
東京家裁所長    田村幸一    平成30年08月26日65歳 民30期
東京高裁部総括   菊池洋一    平成30年08月27日65歳 民30期
名古屋高裁長官   原優      平成30年09月04日65歳 民31期(東大、長官着任順7)
司法研修所所長   小泉博嗣    平成30年12月16日65歳 民31期
東京高裁長官    戸倉三郎    平成31年08月11日65歳 刑34期 (一橋、長官着任順4)

-------山﨑最高裁判事退官(東大、27期)-------平31.08.31.退官 民

さいたま地裁所長  深山卓也    平成31年09月02日65歳 民34期
新潟地裁所長     都築政則    平成32年02月28日65歳 民37期
札幌高裁長官     綿引万里子   平成32年05月02日65歳 民32期(中大、長官着任順5)
東京高裁部総括    植村稔     平成32年07月20日65歳 刑34期
東京高裁部総括    秋吉淳一郎   平成32年09月19日65歳 刑34期
東京高裁部総括    青野洋士    平成32年10月23日65歳 民34期
東京高裁部総括    川神裕      平成32年12月18日65歳 民34期
水戸地裁所長     垣内正        平成33年01月11日65歳 民38期
東京高裁部総括    栃木力     平成33年02月27日65歳 刑33期
東京高裁部総括    永野厚郎    平成33年04月08日65歳 民35期
東京地裁所長代行   近藤昌昭    平成33年04月30日65歳 民38期
東京高裁部総括    青柳勤     平成33年05月06日65歳 民33期
東京高裁部総括    藤井敏明    平成33年06月15日65歳 刑34期

-------小池最高裁判事退官(東大、29期)-------平33.07.03.退官 民

東京高裁部総括   深見敏正    平成33年07月09日65歳 民34期
東京高裁部総括   合田悦三    平成33年08月02日65歳 刑34期
大阪家裁所長    小野憲一     平成33年10月07日65歳 民36期
東京高裁部総括    杉原則彦    平成33年11月13日65歳 民33期
東京高裁部総括    野山宏    平成34年01月18日65歳 民33期
東京高裁部総括   豊沢佳弘    平成34年02月06日65歳 民34期
東京高裁部総括   安浪亮介    平成34年04月19日65歳 民35期
裁判所職員総合研修所長
           白井幸夫    平成34年04月25日65歳 民36期
法務省民事局長    小川秀樹    平成34年05月21日65歳 民37期

-------大谷直人最高裁判事退官(東大、29期)-----平34.06.23.退官 刑 

-------菅野博之最高裁判事退官(東北大、32期)----平34.07.03.退官 民

法務省訟務局長     定塚誠      平成34年08月27日65歳 民37期
最高裁首席調査官   林道晴      平成34年08月31日65歳 民34期
最高裁事務総長     今崎幸彦    平成34年11月10日65歳 刑35期
さいたま家裁所長   秋吉仁美    平成35年01月05日65歳 民35期
最高裁経理局長    笠井之彦    平成35年05月21日65歳 民42期
長野地家裁所長   若園敦雄    平成35年06月29日65歳 刑36期
静岡地裁所長     尾島明       平成35年09月01日65歳 民37期
最高裁民事局長兼行政局長
           平田豊     平成35年11月29日65歳 民39期
東京地裁所長代行  足立哲    平成36年02月27日65歳 民38期
東京地裁所長代行  中里智美   平成36年09月10日65歳 刑37期

東京地裁立川支部長 大善文男    平成36年11月03日65歳 刑38期
前橋地裁所長    八木一洋   平成37年01月08日65歳 民37期
東京地裁部総括    岩井伸晃    平成37年02月25日65歳 民38期
宇都宮地裁所長    菅野雅之    平成38年03月07日65歳 民37期
刑事局長兼最高裁判所図書館長
           平木正洋    平成38年04月03日65歳 刑39期
最高裁総務局長    中村慎      平成38年09月12日65歳 民40期
最高裁人事局長    堀田眞哉    平成39年07月22日65歳 刑41期
最高裁上席調査官  伊藤雅人    平成39年09月08日65歳 刑40期
最高裁上席調査官  小林宏司     平成40年03月01日65歳 民41期
最高裁家庭局長    村田斉志    平成40年08月25日65歳 民42期
最高裁上席調査官  森英明       平成41年10月06日65歳 民42期
最高裁審議官    門田友昌    平成45年04月03日65歳 民45期



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 結婚直後から夫が浮気しまくりでずっと我慢してきたという熟年離婚の事件。
 平成初めころの女から夫に宛てた100通を超えるラブレターsを依頼者と確認(妻が保管していた)。
まだ明石海峡大橋がかかってないから、帰りのフェリー気にしてるなあ、とか、
携帯電話がないから(家族にばれないように)自宅への電話をする時間をあらかじめ打ち合わせしてるんだ、とか、
この手紙、いつ渡してたんだろう、電子メールないから渡すのは翌日のはずなんだけどリアルタイム実況みたいなこと書いてあるな、とか
いろいろ…。
 ツンデレの時代とも重なるんで、ある意味、なんか甘酸っぱいニオイがするぞw



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不当判決






 今思っていること(全然まとまってません、現時点での思いつきの断片)の羅列記事です。
 控訴審判決は引用判決なので、控訴審判決に一審判決はめ込んだのが末尾の判決書です。イエローマーカーで強調し、赤マジックで囲んだのが一審判決の引用部分。

マジックインキ23頁
 これを別件訴訟における当時の訴訟関係についてみると、その具体的状況が、本件解釈に立つ裁判官からすれば、平成13年ごろに成立し、既に時効消滅しているはずの権利について、原告が10年間の継続的不法行為によって成立した権利と構成して主張しているために、時効の問題が顕在化してしまい、共に消滅時効しているはずの二つの請求権のうち、一方の時効のみが援用されている状況にあったことは、前期ア説示のとおりである。この状況の下では、本件解釈に立つ裁判官にとって、原告主張の10年間の継続的不法行為による損害賠償請求権なるものは実体法上存在しないもので、主張自体失当ということになる。
 以上のような別件訴訟の具体的状況の下では、客観的にみて、殊更一方当事者に加担する目的を有しない裁判官であっても、当事者間の紛争を解決し、正義を実現するためには、平成13年に成立する損害賠償請求権について審理を尽くすべきではないかと考えることには合理的な理由がある。

 そもそもさあ、過払金返還請求権の消滅時効の起算点と不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点は違うわけよ。原告が10年間の継続的不法行為によって成立した権利と構成して主張しているために、時効の問題が顕在化してしまい、共に消滅時効しているはずの二つの請求権のうち、一方の時効のみが援用されている状況にあったことっていうのが、納得いかないんだな。もちろん、サラ金の不開示が続く限り損害は発生し続けているだろうと考えてそういう構成にしたのは事実だが、それでも時効の援用がされることは予想していた。その場合、法律構成以外に、被害者が「損害を知った」時期で争えるだろうと思っていたんだよね。ご存じのとおり、最判平成14年1月29日民集56巻1号218頁が、「飽くまで被害者が不法行為による損害の発生及び加害者を現実に認識しながら3年間も放置していた場合に加害者の法的地位の安定を図ろうとしているもの」と判示するように、ここでいう「損害」とは「不法行為による損害」であって、損害が発生した原因不法行為によること、つまり行為が「違法であること」をも認識しなけばならないというのが判例であり、また通説である。
 そして、安藤裁判官が「釈明」をした時点においては、被害者が「損害をいつ知ったか」なんて全く問題になっておらず、どちらからも主張立証が全くされていなかったんだよな。裁判所は、一体全体、なにを根拠に、「本件解釈に立つ裁判官からすれば、平成13年ごろに成立し、既に時効消滅しているはずの権利について、原告が10年間の継続的不法行為によって成立した権利と構成して主張しているために、時効の問題が顕在化してしまい、共に消滅時効しているはずの二つの請求権のうち、一方の時効のみが援用されている状況にあった」なんていうんだろう。
 マジックインキ20頁の「したがって、その請求権がいつ成立し、いつ消滅するかは、本来訴訟関係において、裁判官が、当事者の主張する具体的事実関係に法を解釈適用することにより、一義的に定まるはずのものである。」って部分が大ウソなわけだ。
 さらにいうとさ、この高裁判決のマジックインキの27頁で、「(なお、消滅時効の抗弁が主張されたとしても、これを前提に、時効中断や信義則違反等の新たな再抗弁が主張されることもあり得るから、消滅時効の抗弁の提出が、直ちに別件訴訟における1審原告の敗訴と結びつくものではない。)」って書いてあるわけよ。だったら「消滅してるはずの二つの請求権のうち、一方の時効のみが援用されている状況にあった」とは言えないんじゃないですかね。
 上告審だから、原則として事実認定は争えないわけだが、「本件解釈に立つ裁判官からすれば、平成13年ごろに成立し、既に時効消滅しているはずの権利について、原告が10年間の継続的不法行為によって成立した権利と構成して主張しているために、時効の問題が顕在化してしまい、共に消滅時効しているはずの二つの請求権のうち、一方の時効のみが援用されている状況にあった」がおかしいっていうのは、さすが事実認定の問題ではないと思うんだがどうだろう。「一方の時効のみが援用されている状況」は事実認定だろうけど、「共に消滅時効しているはずの二つの請求権」は法律解釈だよな。

マジックインキ16頁
 裁判官は、適正かつ迅速な訴訟を実現するために、常に争点を明確にして、不要・不当な主張・立証を排除し、あるべくして欠けている主張・立証の補完を促す職責を負うのであり、裁判官の行う釈明権の行使は、正にこの目的で行われるものである。
 「あるべくして欠けている主張」の「あるべくして」って、誰がどうやって決めるんだろう。それこそ、当事者に委ねるが弁論主義ってやつじゃないのか?

マジックインキ17頁
前記1⑵説示のとおり、釈明権の行使は、常に争点を明確にして、不要・不当な主張・立証を排除し、あるべくして欠けている主張・立証の補完を促す裁判官の職責を果たす目的で行われるものであるところ、

 ところでさあ、民事訴訟法149条1項なんだけど
裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができる。
「当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができる。」って、わざと「立証を促すことができる」って文言を避けてないか?
 ああ、最判昭和45年6月11日民集24巻6号516頁が、
釈明の制度は、弁論主義の形式的な適用による不合理を修正し、訴訟関係を明らかにし、できるだけ事案の真相をきわめることによつて、当事者間における紛争の真の解決をはかることを目的として設けられたものであるから、原告の申立に対応する請求原因として主張された事実関係とこれに基づく法律構成が、それ自体正当ではあるが、証拠資料によつて認定される事実関係との間に喰い違いがあつて、その請求を認容することができないと判断される場合においても、その訴訟の経過やすでに明らかになつた訴訟資料、証拠資料からみて、別個の法律構成に基づく事実関係が主張されるならば、原告の請求を認容することができ、当事者間における紛争の根本的な解決が期待できるにかかわらず、原告においてそのような主張をせず、かつ、そのような主張をしないことが明らかに原告の誤解または不注意と認められるようなときは、その釈明の内容が別個の請求原因にわたる結果となる場合でも、事実審裁判所としては、その権能として、原告に対しその主張の趣旨とするところを釈明することが許されるものと解すべきであり、場合によつては、発問の形式によつて具体的な法律構成を示唆してその真意を確めることが適当である場合も存するのである。
って言ってるな。でも、上記判決が言ってるのは、「その訴訟の経過やすでに明らかになつた訴訟資料、証拠資料からみて、別個の法律構成に基づく事実関係が主張されるならば、原告の請求を認容することができ、当事者間における紛争の根本的な解決が期待できるにかかわらず、原告においてそのような主張をせず、かつ、そのような主張をしないことが明らかに原告の誤解または不注意と認められるようなときは、」だろ。時効の援用を示唆しても被告の勝訴になるとは限らないって、高裁判決自身が認めてるよな。
 うーん。さすがに「原告の場合だけで被告の場合は違う」みたいな形式論理は言わないけどさ。

 あとね、さっきも書いたとおり、民事訴訟法149条1項の規定は、
裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができる。
なんだけど、「訴訟関係を明瞭にするため」の「訴訟関係」って何?
 普通、「当事者の主張の意味が多義的で明確でない」とか、「主張なのか事情なのかわからない」とか、「訴訟における位置づけが、請求原因のどの部分に対する抗弁や否認なのか分からない」とか、そういうのをはっきりさせるためにすると思うんだよね。
 ところが、マジックインキ20頁-21頁では「以上のような本件釈明当時の別件訴訟の訴訟関係は、本件解釈に立つ裁判官にとっては、平成13年ころに成立し、既に時効消滅しているはずの権利について、原告が10年間の継続的不法行為によって成立した権利として構成して主張するために、時効の問題が顕在化してしまい、共に消滅時効しているはずの二つの請求権のうち、一方の時効のみが援用されている状況ということができる。このような状況は、客観的にみて、殊更一方当事者に加担する目的を有しない裁判官であっても、当事者間の紛争を解決し、釈明を検討すべきであると通常考える程度に不明瞭といえるから、訴訟関係が明確でなく、釈明権行使の要件を欠くとの主張は採用できない。」って言ってる。この言い回しからすると、結局、被告が時効を援用しないことが不明瞭なのかな。でも「一方の時効のみが援用されている状況」を前提としているからなあ。してるかしてないからははっきりしているよなあ。そうすると、被告が時効を援用しない理由が不明瞭だというのか。いや、マジックインキ22頁で、大阪高裁は、「なお、被告の主張中には、本件釈明が積極的釈明ではないかの如き部分があるが、別紙記載2⑴のとおり、安藤裁判官は、被告代理人に消滅時効の抗弁を提出しないかと確認しているのであり、本件釈明は、特定の抗弁の提出を示唆する積極的釈明に当たるものというべきである。」っていうところを引用しているなあ。結局、安藤裁判官が明らかにしたかった「訴訟関係」っていうのが何を意味するのか不明瞭なままだなあ。
 マジックインキ21頁では、「しかし、訴外会社は、主位的請求である別件過払金返還等請求権について消滅時効を援用しているのであるから、訴訟関係を正しく理解していれば、予備的請求である別件損害賠償請求権についてのみ消滅時効を援用しないという訴訟活動は考えにくく、このような場合に別件損害賠償請求権の消滅時効の抗弁を主張するか否か確認することは、弁論主義に違反するものではない。」と言っている。
 すると、ここでいう「訴訟関係を正しく理解していれば、」ってことは、不法行為についての法律構成について裁判官と認識が異なっていることをを正しく知っていればなんだろうな。でも民訴法149条1項の不明確は、裁判所にとっての不明確じゃないのか?当事者が法律の意味を正しく理解していない場合、要するに本人訴訟の場合、裁判所は本人に手取足取り教えてあげるってことか?バカげてる。ここでもまあ、時効の起算点を考慮してないから、「訴訟関係を正しく理解していれば、予備的請求である別件損害賠償請求権についてのみ消滅時効を援用しないという訴訟活動は考えにくく、」って場面が成り立たないのだが…。

あとは、安藤一審判決で、不開示自体がないという理由で損害賠償請求を棄却しているんだから、積極的釈明の必要(時効の援用を促す必要)なんかないだろという点に関して、マジックインキ25頁
 しかし、判決に至るまでの裁判官の心証は、仮に終結間近になっていたとしても流動的な場合もあり、その時点における暫定的な心証では審理判断の必要があると思われた時効がその後の心証の変更により審理判断の必要がなかったという場合はあり得るし、逆に、判断のために必要がないと思われた事項でも、後の心証の変更や不服申立てがされた場合に審理判断が必要となり得る事項もある。このような事項についてされた釈明(後の心証の変更や上訴等に備えてされた釈明を含む。)を必要のないものということはできない。
 要するに、裁判官は訴訟の進行と関係なしに何を聞いても、主張の示唆をしてもいいってことですな。限界はないよね。将来必要になるかもしれないんだから。でも、一審の引用場面は、、具体的状況からすれば例外的に釈明することも認められるって繰り返してるんですけど。具体的状況によって許されるのか、将来に備えて自由に、抗弁を提出しない理由まで聞いていいのかはっきりしろよな。バーカ!
 
 一審判決は、釈明権の限界について、時的な限界、内容の限界、手段の限界を個別にとりあげて、それぞれ、具体的状況と離れて、抽象的に、終結に聞いても言い場合がある、時効援用の示唆をしてもいい場合がある、反対当事者がいないところでやってもいい場合があるって、分解して言ってるのが不満なんだよね。最後の手段の限界について、釈明権の限界とは別個に、やり方が不公平だって言って違法にしたわけだけど。
 やり方についても、異議を述べる機会もなかっただろっていう主張に対して、「民事訴訟法149条1項が上記のとおり「期日外」の釈明権の行使を認め、同条4項が、口頭弁論の期日外において攻撃又は防御の方法に重要な変更を生じる事項について釈明権を行使したときは、その内容を相手方に通知しなければならないと規定しているのは、相手方に事後通知をするという条件の下で、重要な事項について期日外の非対席の場で釈明権を行使することを許容した上で、当該事後通知を受けた相手方において、異議を述べる機会を確保する趣旨と解される。そして、本件釈明に係る事項は、……別件訴訟の口頭弁論は、本件釈明の直後に再開され、原告代理人は出廷の上で、被告代理人から、本件釈明の内容を伝えられ、証拠(甲12、13)及び弁論の全趣旨によれば、その後、本件釈明について異議を述べたと認めることができるから、少なくとも民事訴訟法149条4項が予定する異議の機会は、確保されているということができる。」だそうだ。マジックインキ19頁
 異議って、すでに弁論再開されちゃったら意味ないんじゃないの?釈明に対する異議であって、弁論再開に対する異議じゃないんだから。「少なくとも民事訴訟法149条4項が予定する異議の機会は、確保されているということができる。」っていうのは形式的だよなあ。と思ったら、民訴120条で、「訴訟の指揮に関する決定及び命令は、いつでも取り消すことができる。」か、うーん。
 ちなみに、基本法コンメンタール〔第三版〕民事訴訟法2の78頁の同法150条の山本克己教授の解説。「他方、釈明権を行使することは、一方当事者に有利で他方当事者に不利な結果をもたらすことがある。つまり、釈明権の行使は裁判所の中立性ないし両当事者の公平な扱いと緊張関係に立つのである。とりわけ、積極的釈明のうち、当事者がしていない申立てや主張をするように促す釈明の場合に、この緊張関係は顕著である。例えば債権の消滅時効期間が満了していることが明白であるにもかかわらず、債務者(多くの場合は被告)が時効を援用しない場合に、時効の援用を促す場合などがそうである。このような釈明を釈明権の限界を超えた過剰かつ違法な釈明とみるかどうかについては、議論の分かれるところである。仮にかかる釈明が違法であるとしても、当事者が釈明に応じて申立てや主張をしてしまった後には、相手方当事者を救済する方法としては、忌避や国家賠償しか考えられず、事柄の性格上、上告審によるコントロールには無理がある。」本件原告のような扱いを受けた者の立場をよく理解した解説だと思う。

 最後に、事実認定。最高裁だから、経験則違反で持っていくしかないんだけど。マジックインキ26頁
 「もっとも、前記のような本件釈明がされた時期、状況、当事者双方に法律専門家である代理人が選任されていること及び本件釈明の内容から、1審原告において、安藤裁判官が訴外会社に一方的に肩入れし、訴外会社を勝訴させる目的で本件釈明をしたもので、同裁判官がもともと本件釈明を予定しながら口頭弁論を終結し、1審原告代理人がいない場所で本件釈明を行って別件被告代理人を説得して弁論再開の申立てをさせたものとの疑いを持つことは理由がないことではない。
 しかし、安藤裁判官が当事者ないし訴外会社との間に特別の関係にあったとは認められず、当事者に対して特別な個人的感情を抱いていたとも考え難い。……そうであれば、本件釈明が、訴外会社に一方的に肩入れしてこれを勝訴させるためにされたと認めることはできない。
」だってさ。
 ということは何か?「当事者ないし訴外会社との間に特別の関係にあった場合や、当事者に対して特別な個人的感情を抱いていた場合」以外には、裁判官が当事者に一方的に肩入れし、そいつを勝訴させる目的で本件釈明をしたことは認めないとそういうことか?それならなんで、安藤の証人尋問申請を採用しなかったんだよ。疑いをもつことは理由がないことではないんだろ。証人尋問を妨害しておいて、証拠が足りないから認容しないって最悪だよな。
 もっと分からないのは、この次に続く文章。
 「したがって、本件釈明は、1審原告の公平かつ公開の法廷における適正手続を受ける権利を侵害した違法があるとは評価できず、それがされた時期、状況及びその内容からして訴訟法上適法である。そうであれば、本件釈明を国家賠償法上違法であるということはできない。
 国賠法上の違法は、「当該裁判官が違法又は不当な目的をもつて裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とする」じゃなかったのか?安藤の目的が一方的肩入れじゃないだけでいいのか?そういう目的がなくても「その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したもの」なら違法だろ。……ああ、だから「それがされた時期、状況及びその内容からして訴訟法上適法である。」が入っているのか。うぬぬ

 とりあえず、抽象的に、釈明権の限界について、時的な限界、内容の限界、手段の限界それぞれについて、抽象的には許される場合があるってところまでは譲歩して、本件具体的状況においてはそれが許されるような事情はありませんでしたよ。だから違法ですよって持っていくしかないかなあ。損害賠償請求は時効消滅しているから、一方に肩入れしてなくても釈明してもおかしくないみたいな誤った(起算点を考慮していない)具体的状況の認定はとりあえず多いに不満だ。
 内容の限界でもやっぱり内容の限界は文句言いたいよなあ。「あるべき主張」ってなんだよ。弁論主義との関係は頁割きたいよね。とくに、自由な意思に基づく援用がないとダメだっていう消滅時効の話なんだから。
 あとは事実認定の経験則違反だなあ。あれで当事者の一方に一方的に肩入れする意思はなかったはないだろ。故意に違法性の意識が必要かどうかと同じ話で、許されるとは思っていたかもしれないが、一方的に新レイクに肩入れする結果になることは知ってたわけだろ。違法とは思ってなかったかもしれないけどさ(バカだから)。
 「1審原告の公平かつ公開の法廷における適正手続を受ける権利」は、個人的には、釈明権行使の手段的な限界違反(非対席でやった)と重なると思う。釈明権行使自体の適否が憲法による制約と無関係に解釈されるものではないはずだから。ただ、上告利宇宇の憲法違反の問題があるので、できれば共同代理人の山田弁護士にお願いできたらなあと思ったりw
 まあ、そんな感じ。

 上告提起通知書と上告受理申立通知書を受け取ったのが9月7日なんで、理由の提出期限は、10月28日。それまでにあれやこれや考えて、最終的な意見をまとめるつもりであります。

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 これまでの経緯はこちら
裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!の続き
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(訴状完成)
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(期日決まる)
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(答弁書届く)
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(準備書面来たる)  
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(第1回口頭弁論期日)
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(かみ合わない議論)
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/45342468.html

裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(結審)
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(一審判決)
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/46917801.html

裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(一審原告控訴理由)
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裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(一審被告控訴理由)
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/47465732.html

裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(控訴審結審)
http://blog.livedoor.jp/bakara2012/archives/47755359.html

裁判官の行為に対する国賠訴訟やるぞ!(控訴審判決)
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