最近は2ヶ月に1回ぐらいのペースでリアルでもお会いしているdtkさんが、大変参考になりそうな本を紹介してくださっていて、懐かしい上司の顔が思い浮かびました。
日本でいう「ベストエフォート」とは異なり、相当ハードルが高いので、ドラフティングでは使ってはいけないという話は聞かされたことがあるし、使わないようにはしていたが、今ひとつ理解しきれていないところがあった。これについては、次のように説明がされていて、なるほどと思ったのだった。
Although the case law on the subject is mixed, most practitioners take the view that an obligation to use best effort includes the obligation to make every possible effort, and to use all possible financial resources, to achieve the desired goal.（略）この点についての判例の見方はばらばらだが、実務家の大半は、"best effort"を行う義務には、目標達成のために、可能な一切の努力を行うこと、および、可能なあらゆる財源を行使することを含むという見方を取っている。
和文契約にはあいまいな努力義務がつきもの。そんな当時私の生かじりの和文契約知識に拙い英語力を駆使してbest effortsと書こうものなら、その上司にひとしきり「best effortsとはどのくらい厳しいeffortが要求されるのかお前は分かっているのか」と説教を食らった挙句、「せめてcommerciallyやreasonableをつけろ」と教えられた記憶が。そんな単語を一つや二つ付けたぐらいで意味が変わりますかねーと心のなかで呟きながら、そういうものなんですかねと当時は素直に従っていました。
すっかり素直じゃなくなった今（笑）、そういえば結局commerciallyやreasonableを付ける意味って本当にあるのかなあと、懐かしいついでに色々調べて見たら、こんな論文を発見。
▼Understanding“Best Efforts”And Its Variants (Including Drafting Recommendations)
まず興味深いのが、2004年1月SECにファイルされていた契約の中で登場する“xxx effort”の類のフレーズにどんなバリエーションがあって、かつそれが何件使われていたかをカウントしたこの表。
以下この表に登場するフレーズ毎に判例で争われた事例を紹介しながら、effortにbestをつけることのリスクと、フレーズのバリエーション毎のリスクの度合いを比較してくれているのですが、"reasonable best efforts"について、ズバリ解説がありました。
Consider reasonable best efforts. Because recent case law suggests that best efforts incorporates the concept of reasonableness, reasonable best efforts would seem to mean the same as best efforts.
There is no case law on point, but two courts that have considered a contract provision referring to reasonable best efforts have ignored the word reasonable.
“best efforts”に“reasonable”とかつけても意味ないよ！と。やっぱりそうでしたか。
「じゃあどうすればいいんでしょうかね」という結論も、しっかり書いてありました。
When in drafting a contract you wish to require that a party act diligently to further a contract goal, you could avoid these problems by using the defined term reasonable efforts and using the definition recommended in this article, while counsel to a party on whom such a re- quirement is imposed should consider the possible carve-outs listed in this article.
すなわち、
・フレーズとしてはbestを使わない“reasonable efforts”に留める
・その上で契約相手が要求するeffortの内容を列挙して定義する
ことだと。
契約実務的にも、落しどころが見つかりそうなテクニックですね。
