自炊代行と複製主体性（または代行者性）

NBL1015は取り上げるべき話題が盛りだくさんではあるのですが、「自炊代行事件（東京地判平成25･9･30、同平成25･10･30）における複製主体の判断について」と題する池村聡先生の判例評釈については、ぜひ個人的にも支援したく、一部紹介とコメントをさせていただきたいと思います。

本件判決は、利用者の複製主体性を明確に否定している。しかしながら、利用者の複製主体性を判断するに際しては、利用者が複製の対象となる著作物を購入・指示していることや、裁断やOCR処理の有無、複製物の納品方法を支持していること等をどう評価するか（略）という視点からの検討も必要であると思われるところ、本件判決においては、かかる視点が欠けているように思われる。
さらに本件判決は、書籍の裁断やスキャン、スキャン後の点検等の作業を利用者自身が行うことは、設備の費用負担や労力・技術の面で困難を伴うことを自炊代行業者の主体性を肯定する事情として考慮しているが、自炊は裁断機やスキャナー、パソコンという誰でも入手が容易な機器で実現することが可能な行為であることに鑑みると、たとえば同様の考慮をしたMYUTA事件（東京地判平成19･5･25判時1979号100頁）と比しても困難さの程度には大きな差があり、この点においても説得力に乏しいように思われる。

行為主体性が争点となる事案において、「枢要な行為か否か」というきわめて抽象的な基準（？）が活用されることは、予測可能性の点からも望ましいものではなく、（略）控訴審では、社会的、経済的側面を含めた総合的な観察の下で、より丁寧な検討が行われるとともに、同種事案において参考となる基準や考慮要素等が明らかにされることが強く望まれる。

裁判所が今回使った「枢要な行為」なるマジックワードに対する批判だけで終わらせず、複製主体の評価という観点について深堀りされているところは、是非控訴審の裁判官のみなさまも熟読していただければと。

池村先生による指摘の無かった点で、「利用者の複製主体性」（＝「自炊代行業者の代行者性」）を強化するポイントがあるとすれば、合法な自炊代行業者は、利用者が自ら書籍に書き込んだ書き込みを含めて、利用者が引き渡した書籍を1冊1冊スキャンして利用者にファイルとして納品し返しているという点でしょう。書籍にもともと印刷されている文章や図は、もちろん著者の著作物です。しかし、それは紙に固定されて書籍となって利用者に引き渡され、利用者の所有物となります。利用者は、著者の文章や図を読みながら、その書籍の所有者として堂々と、共感とともに何度も線を引いたり、気になる頁をドッグイヤーしたり、疑問に思う箇所に印をつけたり、本人にしか価値を持たない（一方で本人にとっては大きな意味のある）コメントを余白に加えていきます。こうしてできあがった利用者の所有物としての加工入り書籍は、レッシグ的な意味で“REMIX”されたプロパティとも言えるでしょう。そして、その「REMIXが施された利用者だけの書籍」を1冊1冊スキャンしているのが、自炊“代行”者なのです。

さて、控訴審に向けて私が不安に思うのは、自炊の作業を自分でやったこともなく、自炊した書籍をタブレットで使ったこともない（もしかするとタブレットというものに触ったことすらない）裁判官がいるとすれば、こういった議論にリテラシーレベルのレイヤーでついていけず、その結果、そもそもなぜ代行が社会的に必要とされているのか、原告がいうようなリスクが果たして本当に脅威と言えるほどのものなのかについても、正しい評価が下せないのではないか、という点ですね。

裁判官のみなさまには、是非、タブレットと自炊を体験していただきたいものです。なんだったら、裁判の途中で自炊（代行）の実演とか、裁判官に体験してもらったりできないものでしょうか？
　

「自炊代行利用禁止」の奥付表記を集めてみた

　
最近刊行された本の奥付を見ると、一般的な著作権（出版権）侵害行為に対する警告だけでなく、具体的に自炊代行業者を利用したスキャン・デジタル化の制限に言及しているものが増えています。

出版社ごとの定型文言になっているところを見ると、著者の意向ではなく、日本書籍出版協会の呼びかけに応じた出版社の一方的な意向で入れられている文言なのでしょう。しかし、著作権法上認められた私的使用のための複製を出版社に禁止されるいわれなどありませんし、ご案内の通り、代行業者を利用すると私的使用のための複製に当たらなくなるという判例も、いまだ存在していません。にもかかわらず、「禁じられています」「認められておりません」「著作権法違反です」と断言される出版社の多いこと多いこと・・・。いろいろな意味で面白いので、せっかくの“企業努力”の姿、私が最近購入した本の奥付から引用してここにご披露させていただこうと思います。

他にも、こんな出版社がこんな面白いの入れてるよーというのがありましたら追加していきますので、どしどしコメント欄にお寄せください。


■講談社

本書のコピー、スキャン、デジタル化等の無断複製は著作権法上での例外を除き禁じられています。本書を代行業者等の第三者に依頼してスキャンやデジタル化することは、たとえ個人や家庭内の利用でも著作権法違反です。

■東洋経済新報社

本書のコピー、スキャン、デジタル化等の無断複製は、著作権法上での例外である私的利用を除き禁じられています。本書を代行業者等の第三者に依頼してコピー、スキャンやデジタル化することは、たとえ個人や家庭内での利用であっても一切認められておりません。

■中央公論新社

本書の無断複製（コピー）は著作権法上での例外を除き禁じられています。また、代行業者等に依頼してスキャンやデジタル化することは、たとえ個人や家庭内の利用を目的とする場合でも著作権法違反です。

■星海社

●本書のコピー、スキャン、デジタル化等の無断複製は著作権法上での例外を除き禁じられています。●本書を代行業者等の第三者に依頼していスキャンやデジタル化することはたとえ個人や家庭内の利用でも著作権法違反です。

日経新聞に取材記事掲載

　
昨日2011年10月17日（月）付け日経新聞19面、三宅伸吾記者によるコラム「法務インサイド　書籍の電子化『自炊代行』相次ぐ」に、ちょろっと私の名前がでています。普段は日経新聞を読まない私ですが、さすがに駅売りで購入しました （笑）。

▼法務インサイド　書籍の電子化『自炊代行』相次ぐ（日経新聞）

三宅さんにはこのブログを御覧頂いて接触を頂きました。今回、自炊代行という法的には決着のついていないグレーゾーンに触れる話題のため、仮名の使用もご提案いただきましたが、私としては自炊代行をやましいことと考えていないので、合法派としてあえて実名で登場。さすが全国紙だけあって、いろんな方から「名前出ててビビった」とのお声をいただきました。それにしても皆さん隅々までよく読んでいらっしゃいますね！

取材でお話したことのほとんどはカットされてしまい、単なる「東京駅近くに勤める本好きのサラリーマン」になってしまいましたが（苦笑）、カタめの著作権法学者のみなさんが違法見解を連発される中、日本的な「空気読め」感だけで自炊代行が潰されるのは私も困るので、今後も三宅さんの力をお借りして微力ながら“世論の正常化”に寄与できればと思います。
　

自炊代行はやっぱり違法だと思いますか？

　
私は合法っていうことでいいと思います。前にも書いたようにグレーなところはありますけれど。

ユーザーとして使ってみると、

• 置き場に困っていた蔵書を引き取って、
• きれいに裁断し、
• 忙しい日常の合間に自分でスキャンニング＆OCR（光学文字認識）作業をしてたらなんだかんだで半年ぐらいはかかったであろう膨大な量を５日程度で完了してくれた上に、
• iPhoneでも読みやすいようにpdfデータを調整するという自分では技術的にできない加工まで施す

ところまでを、適正と思える価格でやってくれるサービスには、感動すら覚えると思います。

実際のところ、今回自炊代行業者に質問状を送った著作者のみなさんや出版社さんが不安を感じているのは、この代行作業そのものに対してではなく、代行作業の結果生まれる電子ファイルや、ある種の“再利用”の価値が生まれた裁断済みの本を不適切に取り扱う輩に対してですよね？その不安は、電子ファイルや裁断済みの本を所持している人に対してぶつけていただくのが筋じゃないかなあと。

望まない結果（違法コピーファイルの流通）を産まないために原因（電子ファイル等を作成する人）を潰そうというのは一見正しいようですが、すでに各所で言われているように、この問題の原因は情報を電子的にハンドリングすることを望んでいるユーザーに対してそれを提供してくれていない著作者や出版社にもあるわけで。法律上、対価を支払って入手した著作物を自分が使うという目的で電子化する自由がユーザーにある以上、その作業を誰に頼もうが自由、ということでお願いしたいです。

さらに付け加えて言えば、自ら対価を支払って本を買い、さらに自炊代行にまでお金をかけて電子化してそこに書かれている情報を使い倒そうとするユーザーって、どっちかというとその情報の真価を理解している彼らにとっての「本当のお客さん」なのではないでしょうか。著作者や出版社さんも、自分の利益を守りたいのであれば、その利益を生んでいる「本当のお客さん」が自炊代行に委託して電子化するのを邪魔することにエネルギーを注ぐのではなくて、自ら質問状にも

差出人作家は、自身の作品につき、貴社の事業及びその利用をいずれも許諾しておらず、権利者への正しい還元の仕組みができるまでは許諾を検討する予定もないことを、本書で通知します。

と書いているとおり、さっさとその「権利者への正しい還元の仕組み」を作る努力をしていただくようお願いします。

お金は払いますんで。
　

今流行の書籍電子化の違法性とグレーゾーンのまとめ

　
「iPadも出たし、書籍の電子化しようと思うんだけど、著作権的にどんなことに気を付けたらいいんですか？」

最近人からこのネタを振られたり、見解を求められたりすることが増えています。が、著作権法上多岐に渡る論点があるため、どこからどこまで話せばいいか迷うことも多くて困ってしまいます。

そこで、これからは「リスクについてはこのエントリに書いてあるから読んどいて」で済ませられるようｗ、書籍電子化の違法性とグレーゾーンについて要点を５点にまとめておきました。

１）業者にスキャンしてもらったらほぼ違法

えーと、すみません。早速あらゆる書籍電子化代行サービスが違法になっちゃうような物言いですが（笑）。こんなエントリも上げて合法化支援をしてる立場であるという前提で、今日はあくまで現行著作権法上のリスクの話ということでご容赦を。

その根拠は条文の文言。

第三十条 　著作権の目的となつている著作物（以下この款において単に「著作物」という。）は、個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること（以下「私的使用」という。）を目的とするときは、次に掲げる場合を除き、その使用する者が複製することができる。

私が手元に持つ著作権法の専門書を見渡しても、業者に複製（＝電子化）を代行させた瞬間に、著作権法30条1項により認められる「私的使用目的の複製」とはならなくなる旨の見解が共通して書かれています。例えば、最近お気に入りの島並良先生の本『著作権法入門』によれば、

30条1項により適法な複製となるためには、私的に「使用する者」自身が複製することが必要である。たとえ私的使用目的であっても、例えば複製業者に依頼して複製させる場合には、大量になされることで著作権者への経済的打撃が増大する可能性があるので、権利は制限されない。（P161）

つまり私的使用目的の複製とは言えなくなる、と。

なおこのようなカタめの解釈に対し、業者を「複製（＝電子化）行為の補助者」と考えれば法律の出る幕はないのでは？という意見もあります。ただしこの点に関しては、中山信弘先生の本『著作権法』の解釈によると、

本人と同一視できる補助者による複製は許される。（P245）

例えば子供、あるいは身体障害者で自ら複製することのできない者が、家族・友人等以外の者に依頼して複製する行為も許されて然るべきであろう。（同）

とあり、少なくとも“業者”としてスキャン代行作業で対価を得ている限り、「本人と同一視できる補助者」とは抗弁しにくいのではないかと思われます。

２）他人のスキャナを使ってスキャンしたらグレー

業者に頼まない“自炊”でも、自分で買って所有しているスキャナで電子化しなかった場合は、グレーゾーン突入です。会社に高速スキャナがあるからちょっと使わせてもらおう、なんてパターンは実際によくありそう。

なおこの点については専門家の中でも見解が分かれており、中山信弘先生はＯＫ派、三山裕三先生はＮＧ派です。ちなみにそのＮＧ派の三山先生『著作権法詳説―判例で読む16章』の見解は以下。

三〇条は許諾を原則とする著作権制度の例外として自由利用を許容していることから、できるだけ厳格に解釈しなければならないとされ、使用者本人が機器を操作する場合であってもコイン式のコピー機や学校、会社に設置してあるコピー機のように自己の支配下に属さないコピー機による複製の場合は、三〇条の適用外とされている。（P217）

コンビニなんかにコピー機感覚でスキャナがおかれて、1枚５円とかでスキャニングできるサービスがこれから増えそうな予感もしますが、これはどうでしょうか。

実は著作権法では、原則として「公衆の使用に供することを目的として設置される機器」（つまりコンビニのコピー機等）による複製は、原則として私的使用目的の複製とならない、つまり違法となる旨が規定されています（30条1項1号）。しかし、特例として「専ら文書又は図画の複製に供するもの」つまり公衆に置かれたコピー機であれば私的使用目的の複製に使わせても「当分の間」は違法にならないという複雑な時限立法がなされ、今のところ許容されているだけなのです。

本当は公衆コピー機は違法にしたいんだけど、世の中が納得してくれないのでしょうがなく認めてやるか、といった規定がいつまでも残っているという状態なので、今後、立法当時は想定されていなかっただろう公衆スキャナーまでを含んで合法とされ続けるかはかなり疑問です。この時限立法がいつまで続くか、ちょっと注意が必要でしょう。

なお、現行の著作権法が成立した後の昭和51年9月に開かれた著作権審議会第4小委員会報告書においても、

本条は使用する者が自ら行う複製行為を許容したものであることから、本条の趣旨として自己の支配下にある機器によるべきことが要請されているものと理解すべきである。

と言及されています。

３）業務に用いる本をスキャンするとグレー

以前にも関連するエントリを上げたことがありましたが、これが一番キツイ制約かもしれません。

著作権法が許容する「私的使用目的のための複製」には、「業務利用目的のための複製」は含まない、だから仕事に使う本を電子化するのはグレーゾーンということ。たとえば、私は会社でコンプライアンスの仕事をしていますが、その私が仕事で使っている六法全書・法律の参考書・分厚い契約の教科書の類を電子化してiPadで会社に持って行き、仕事に役立てようというのはＮＧだということです。

この点はTwitterで島並良先生からツッコミを頂いて気付かされた問題点。一応合法説もあるようですけれど。

書籍を裁断機にかけて、スキャンスナップでPDF化するという作業が、複製権侵害になるかは、面白い論点だ。仕事（学者の在外研究も含む）で使う荷物を軽量化するために行った場合、私的使用目的ではないというのが通説。島上横『著作権法入門』162頁は、「個人的」使用目的なので適法との立場。less than a minute ago via webShimanami Ryo
shimanamiryo

先にご紹介した著作権審議会第4小委員会報告書においても、

その個人が何らかの組織の一員としてその組織の目的を遂行する過程において複製する場合は、本条に該当しないものと考えられる。私的な領域のものであるか公的な領域のものであるかを明確に区分することが困難な場合もあるが、一般に複製する者が所属する組織の業務にかかわる場合は、私的な領域における複製に該当しないものと理解すべきであろう。

と言及されていて、これが通説化しています。

法律の専門書でない単なるビジネス書なんかでも、読んでその内容を自分の肥やしにする以上なんらか仕事でも生かされるはずなわけで、逆に仕事で絶対使わないと言い切れる純粋な娯楽本の方が少ないですよね。そうなるとほとんどの本が自炊すらできなくなるという罠。これが通説とされてしまうと皆さんも結構キツイはず。

４）電子化したファイルを他人に譲渡・貸与するのは違法

さすがにこれは法律論を振りかざすまでもなく、常識で考えれば違法なのは分かるでしょ・・・と思いきや、たまに分からない方がいらっしゃるようです。

どうやらそういう方の頭の中は、「自分が買った本を、自分が手間をかけて電子化したんだから、そのデータの財産権は俺のもんだろ！」という理屈のようですが、その電子化したデータを価値あるものにしているコンテンツは、あなたが自炊する手間の数百倍苦労されて著作者さんが創作されたものであるということを、どうぞお忘れなく。

５）電子化したファイルをクラウドにアップするのはグレー

そして、これからクラウド時代に入ろうというのに、最後の鬼門とも言うべき問題が。

メモリの容量も限られているiPhone／iPadでいつでも自分が買った本を読めるようにするためにも、DropBoxなどのクラウドストレージサービスにアップして、必要なときにダウンロードできたら便利です。ところがこれは、著作権法上はかなり濃いめのグレーゾーンになってしまいます。

オンラインストレージに著作物をアップロードして使うことは著作者がもつ「公衆送信権」という権利を侵害することになる、という確定判決が2007年に出ているためです。その名もMYUTA事件。地裁判決なのですが、控訴されずに一審判決で確定してしまいました。

えぇ〜、自分のPCのハードディスクだったらＯＫなのに、クラウドに借りたサーバー上のハードディスクだったらダメなの？IDとパスワードで自分しかアクセスできないんだから「公衆送信権」なんて侵害しないでしょ？と文句を言いたくなるのはわかるのですが、MYUTA事件の判決では、こんなことが言われているのです。

本件サービスは，前記１（１）認定のとおり，インターネット接続環境を有するパソコンと携帯電話（ただし，当面はau WIN端末のみ）を有するユーザが所定の会員登録を済ませれば，誰でも利用することができるものであり，原告がインターネットで会員登録をするユーザを予め選別したり，選択したりすることはない。「公衆」とは，不特定の者又は特定多数の者をいうものであるところ（著作権法２条５項参照），ユーザは，その意味において，本件サーバを設置する原告にとって不特定の者というべきである。よって，本件サーバからユーザの携帯電話に向けての音源データの３Ｇ２ファイルの送信は，公衆たるユーザからの求めに応じ，ユーザによって直接受信されることを目的として自動的に行われるものであり，自動公衆送信（同法２条１項９号の４）ということができる。

つまり、IDとパスワードさえ合ってれば誰にでもダウンロードできるんだから公衆送信だ、というわけです。公衆送信権は複製権ではないので、私的使用目的であっても無条件に適法化されることにはなりません。

この理屈でいくと、Gmailの添付ファイル然り、Evernoteでキャプチャした画像ファイル然り、クラウドに誰かの著作物をアップロードするときには、いちいち公衆送信権の許諾をとらなくてはならないという理屈に。合法なクラウドストレージって存在しうるんでしょうか・・・。


以上、どう考えても便利になるはずのテクノロジーがそこにあるのに法律がまったく追いついていないという現状、そして書籍を電子化して堂々とビジネスシーンで役立てようというのは、法令遵守の観点からはだいぶ勇気がいる状況だということが、お分かりいただけたかと思います。

なお、本エントリは、あくまで現行著作権法における書籍の電子化リスクを皆さんに正しくご理解頂くことを目的としています。業者さんや自炊をしている方々を批判する目的のものではありません。

私も、権利者の利益を尊重するかたちで、堂々と合法的に書籍の電子化が出来るようになる日を、心待ちにしている者の一人です。