追認有効説の変形――事実の規範力 : 【新無効論】講和条約説「日本国憲法」は憲法として無効です！

　　　 追認有効説の変形
　　　　　　　　　　　　　６０年間？効力としては常に無効！　　　　

時効有効説
既成事実有効説
定着有効説

　これら後発的有効説に共通するのは、その裏付けとしてイェリネックの「事実の規範力」の理論を援用する点にあるそうです。
　以下南出喜久治氏の論文から抜粋です。

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國體護持（続憲法考）

（略）

　亡尾高朝雄博士は云ふ。「法の妥当的な規範意識内容が、事実の上に実効的に適用されうるといふ『可能性』chanceこそ、法の効力と名づけられるべきものの本質である」と。つまり、一般に「効力」といふものには二つの要素があり、一つは法の「妥当性」、もう一つは「実効性」であり、この双方を満たすのが「有効」、そして、そのいづれかを満たさず又はいづれも満たさないものを「無効」と定義するのである。

　従つて、占領憲法が有効か無効かといふ議論（効力論争）は、占領憲法に最高規範としての「憲法」としての「妥当性」があるか否かといふ側面と、さらに、占領憲法はこの「憲法」としての「実効性」を保ち続けてゐるか否かといふ側面とに分解できる。

（略）

　いづれにしても、これらの見解の骨子としては、占領憲法が憲法として無効であつても、将来に向かつて憲法としての適格性があるとして追認すれば、以後は憲法として有効となるとする論理であり、これについては、前章でその批判の概要を述べたが、これらの見解とこれに類似する言説の矛盾についてさらに敷衍する。

　この追認有効説の変形は多く、６０年も占領憲法が施行されてきたから、仮に無効であつても、その後に占領憲法に基づく法律が制定されてきたといふ「既成事実」が形成され、その事実を以て有効の根拠とする見解（既定事実有効説）、世論調査などからして占領憲法が国民の意識の中に国民の憲法として「定着」したことを有効の根拠とする見解（定着有効説）、さらには、前章で述べた「時効の國體」を逆手にとつた烏滸の至りともいふべき「似非時効」を根拠とする見解（時効有効説）などがある。

　これらの見解は、おそらく、占領憲法は始源的（制定時）には瑕疵（無効を含む）はあつたが、後発的（事後的）には確定的に有効となつたとするものであつて、その意味では「後発的有効説」であつて、ポツダム宣言の受諾を以て革命と評価しそれに有効性の根拠を求める見解（革命有効説）、「承詔必謹論」により先帝陛下の「公布」を有効の根拠とする見解（承詔必謹有効説）などの「始源的有効説」とは異なるものの、これら「後発的有効説」に共通するものは、その裏付けとして、イェリネックの「事実の規範力」の理論を援用する点にある。

　しかし、「事実の規範力」とは、法が守備範囲としてゐなかつた領域において、当初から違法性の意識がなく形成された事実たる慣習が法たる慣習（慣習法）となる成立過程の説明には適しても、それ以外の異質な事象と領域について適用させることは甚だ無理があり単なる虚構にすぎない。

　前述したとほり、法の「効力」の要素としての法としての「妥当性」と「実効性」の二つの要素において、そもそも「違法」と評価された実力が反復継続してきたとする「事実」は、仮に、事実的要素としての「実効性」を満たしたとしても、価値的要素としての「妥当性」を満たすものではなく、その「効力」としては常に無効である。

　違法な実力の行使による事実の反復継続に法創造の原動力を認めることは、事実と規範、存在と当為を混同し、「暴力は正義なり」を認めることとなり、社会全体の規範意識を消失させて法秩序は破壊される。

　古今東西を問はず古来から殺人、売春、賄賂、政府権力による人権弾圧などの行為は継続反復されて存在してきたし、不幸なことに将来も反復継続するであらう。しかし、この反復継続する「事実」を以て法創造の規範力を認め、殺人、売春、賄賂、政府権力による人権弾圧などを正当であると許容する「法」となつたとして合法化とすることは法の自己否定となる。

　「赤信号、みんなで渡れば怖くない。」といふ諧謔があるが、これは「怖い」といふ「違法性の意識」を群集心理で鈍磨させようとする「不道徳」を説くものであつて、「赤信号、みんなで渡れば青（信号）になる。」といふ「違法性の消滅」を意味するものではない。ところが、有効説の説く「事実の規範力」の援用は、その本来の守備範囲を逸脱して「違法性の消滅」を説き、法の破壊につながる牽強附会の禁じ手を用ゐたことになる。これは法律学の自殺行為であり、これを主張するものは法律学者としての資質を疑はざるを得ない。

（略）

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　言われてみればそのとおりなのですね、違法合法を問われない領域での一定の事実継続と、初めから違法と評価された事実の継続とでは、法的な効果が異なって当然です。

　又、なんとなく長期の継続事実が「日本国憲法」を法的に有効化しているような気分に陥るところですが、
　この論文のように＜継続事実＞を
・価値的要素「妥当性」と
・事実的要素「実効性」に
分解して考察すると明解です。
　価値的要素を含めて評価すれば６０年間常に無効の連続だったということになります。

ま、ここで述べているようなこと「つべこべ」いわずとも有効論は既に全滅しているけど。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　幻想と実体？さてどちらでしょう？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　