区別して話そう！
憲法の「中身をゼロにする改正論」が憲法破棄論や憲法廃止論であり無効論とは大違い
憲法研究 井上孚麿 神社新報社
現状篇 第三節 確認の性質
第1 確認とは
確認とはある法律事実又は関係の存否につき争ひまたは疑ひがある場合に、国家が公の権威を以て、その存否を認定し、これを確定する行為である。それは既存の事実をあるがままに公の権威を以て確定するだけのことであつて、新に法律関係の形成変更消滅を生ぜしめるやうな効果意思の決定を内容とするものではない。新事態を形成せしめる効果意思の表示ならぬ点に於ては、公証・認証と同様であるけれども、公証は既存の事実の「認識」の表示なるに反し、確認は「認定」の表示である。
既存の事実につき疑ひや争ひがない場合には、確認といふことは起らぬのであつて、疑義の存在を前提し、これを落着せしめ、人心の帰裔を一ならしめ、一旦確認がなされた後は、何人もこれについて争ふを得ざらしめることを目的として、確認はなされるのである。
従つて、確認の主体は、国の公の機関たるを要し、就中、一切の当事者を超越する立場に在るものたるを要する（投稿者＜注＞）。また確認の内容が、真実に合するものたるを要するは勿論のこと、その時期手続方法等も、悉くこの目的に合致するやうなものたることを要する。然らざれば、確認は確認の用を為さぬこととなるからである。
ここにいふ「確認」は、現行法上では、時として「決定」「裁定」「査定」「認定」等と混用せられてをる。「宣言」「指定」も「確認」の結果を、外に対して表示する場合に用ひられることもある。就中、政治的の場合には、前者が用ひられるのであらう。
第2 憲法の無効確認
憲法の無効確認といふのも、それ以外のものではない。現に憲法が無効であるといふ事実に即して、そのあるがままに、無効に相違なしとして、国がその公の権威を以て、認定し、これを確定する行為である。憲法が本来無効のものなるに拘はらず、この本来の面目が充分に認識せられることなくして群疑に包まれてをる時、殊には有効の推定を受くべき地位を汚してをるやうな場合に、その本来の面目を道破することによつて、群疑を裁断し、殊にその僭上せる地位を去つて、妥当の地位に還帰せしめる為めに、無効確認が必要となるのである。
(英国ではマグナカルタに対して、度々コンファメーションが行はれてをる。それは概ね、この大憲章に対する王の忠誠が疑はれたやうな場合に、その挌循の精神に変りがないことを宜明し、群疑を一掃して、大憲章の有効を改めてたしかめる為めになされたやうである。それは無効の確認ではなく、有効の確認であるが、憲法の確認であることは同様である。)
第3 似て非なるもの
一 憲法の無効確認は、憲法の効力の有無又は内容の正否を、改めて吟味し裁決する「審査」行為ではなく、既に無効に決つてをるものを、あるがままにその無効なることを認定し、宣言する行為である。生か死かを診断する行為ではなく、既に死せるものの死亡診断書を作成するの類ひである。効力の有無の「審査」は、その前の段階に於て、必要とせられる場合もあるであらう。
二 憲法の無効確認は、「憲法改正」行為とは異る。両者は単にその対象が憲法であることを等しうするだけである。改正行為は現行憲法の有効を前提として、ただその内容の変改を企てるものであるのに、これは無効を前提とし、それをあるがままに認定するまでのことである。
三 有効なる現行法を廃止消滅せしむる行為を「消極的立法」といふならば、憲法を廃止する行為は、正しくその一種であつて、これは紛れもなく「憲法変改」行為の範疇に属するものであるが、無効確認はこれと本質を異にする。何となれば、この消極的立法は、現に有効なる法の効力を将来に向かって失はしめる形成行為であるのに、「無効確認」は、法に内在固有せる原因の為に、本来無効なる法を、正しく無効なりとして認定するに止まるからである。前者が生命あるものの生命を法的に奪ふものであるならば、後者は既に死せるものを、死者に相違なしとして、死亡を確認する行為である。
四 殊に所謂憲法の「廃棄」は、無効確認に似て非なることの最も甚しきものである。憲法の廃棄は、有効なる憲法を、合法的手続によつてではなくして、超法的事実カによつて抹殺するものであつて、革命、クーデター、征服等の場合に行はれる憲法処理方式であるのに、この無効確認は、本来無効なるものを、正に無効に違ひないと認定するだけの法的手続に過ぎぬものであるからである。暴力を以て生けるものを殺すのが、憲法廃棄ならば、すでに死せるものを死者として引導を渡すのが、無効確認である。
――――――――――――――――――――――――
＜注＞ここで無効確認行為の主体は「当事者を超越する立場」つまり天皇であり、それを輔翼する機関として議会等が構想されている。終局的には行為主体はそのとおりである。新無効論の論理展開中「現国会での過半数無効確認決議を！」とあるもこれは輔翼機関としての行為であり井上氏の構想に反するものではないと考える。
――――――――――――――――――――――――
井上孚麿
明治24年生れ。大正6年東京帝国大学法科卒。大学院にて憲法及び行政法を専攻。大正8年法政大学教授となる。外国留学。昭和3年台北帝国大学教授。昭和11年文部省国民精神文化研究所員。
陸軍大学校、東京工業大学、大東文化学院などに出講。昭和22年東京裁判に弁護側証人として出廷、証言。昭和28年亜細亜大学教授。昭和53年帰幽。享年87才。
――――――――――――――――――――――――
南出喜久治氏の参考論文
國體護持（続憲法考）
http://kokutaigoji.com/reports/rp_kg_h170809-1p.html
一部抜粋
概念の整理
これまで、占領憲法の効力論として、占領憲法が帝國憲法の改正としては絶対無効であると見解（無効説）の根拠を述べてきたが、ここでもう一度整理し、さらに掘り下げて考へてみる。
法律学は、権利と義務、物権と債権、債権と債務などのやうに、相容れない対立する概念を構築し（峻別の法理）、それをすべての法律事象に当てはめて分類し分析する論理的な学問である。もちろん、ここで議論される、「効力」の有無としての「有効」と「無効」といふ概念も法律学の中心的な概念の一つであることはいふまでもない。
亡尾高朝雄博士は云ふ。「法の妥当的な規範意識内容が、事実の上に実効的に適用されうるといふ『可能性』chanceこそ、法の効力と名づけられるべきものの本質である」と。つまり、一般に「効力」といふものには二つの要素があり、一つは法の「妥当性」、もう一つは「実効性」であり、この双方を満たすのが「有効」、そして、そのいづれかを満たさず又はいづれも満たさないものを「無効」と定義するのである。
従つて、占領憲法が有効か無効かといふ議論（効力論争）は、占領憲法に最高規範としての「憲法」としての「妥当性」があるか否かといふ側面と、さらに、占領憲法はこの「憲法」としての「実効性」を保ち続けてゐるか否かといふ側面とに分解できる。
ところが、これまでの無効説（旧無効説）は、専ら「妥当性」の側面のみで主張されてきた。しかし、ここでいふ無効説（新無効説）とは、「実効性」の側面においてもそれを否定する主張であることが留意されるべきであつて、本章においては、立法行為の有効と無効の概念に関連した概念を明らかにしつつ、この「妥当性」と「実効性」の二つの側面から無効説と有効説の種類と構造を鳥瞰し、有効説の誤謬を背理法などによつて証明することを試みることとする。
不成立、無効、取消
「無効」とは、一旦は外形的（外観的）に成立した（認識し得た）立法行為が、その効力要件（有効要件）を欠くために、当初に意図された法的効果が発生しないことに確定することを言ふ。換言すれば、外形的にはその立法行為（占領憲法）は存在するが、それが所与の内容と異なり、または所定の方式や制限に反し、あるいは内容において保護に値しないものであるが故に、初めからその効力が認められないことである。外形が整へば「成立」するが、その効力が認められないことから、外形すら整つてゐない「不成立」とは異なる。占領憲法が無効であるといふ意味は、帝國憲法第７３条の形式的手続を整へて「成立」したとされてゐるものの、「無効」であるとするのであつて、決して「不成立」といふ意味ではない。
民法第９６条には「詐欺又ハ強迫ニ因ル意思表示ハ之を取消スコトヲ得」とあり、これは詐欺又は強迫による意思表示であつても一応は「有効（不確定的な有効）」であつて、それを「取消」の意思表示をなすことによつて、行為時に遡つて確定的に無効とするのである。これが「取消しうべき行為」といふ概念である。
これは、英米法における「不当威圧」undue influenceの法理に由来するもので、支配的地位に立つ者がその事実上の勢力を利用して、服従的地位に立つ者の自由な判断の行使を妨げ、後者に不利益な処分または契約をなさしめた場合には、自由恢復の後において、その処分なり契約を取消して無効を主張することができるとされてゐるものである。そして、特に、その詐欺または強迫の程度が著しく自由意思によらない強制下でなされたときは、意思の欠缺となり、その瑕疵の著しさ故に、取消の意思表示やその他の観念の表明を必要とせずに当初から「無効」と評価される。これは、私法理論であるが、およそ社会関係に遍く適用される法理であつて、公法にも適用があることは疑ひはない。
ところで、「取消しうべき行為」は、「瑕疵ある意思表示」であり、後に「取消」によつて遡及的に確定的に無効とすることができるし、あるいは逆に、後述するやうに「追認」することによつて確定的に有効とすることもできる。これは、およそ効力評価において、無効か有効かといふ峻別の法理からして例外に属する範疇である。このやうな概念が定立されるのは、当事者の利益衡量を精緻にすることを目的とする私法固有の事情によるものであつて、私法の中でも団体法において、また、公法においては、法的安定性を重視するため、有効か無効かの二分法による峻別の法理が原則通り適用される。
それゆゑ、占領憲法の効力論争においても、後述するとほり、制定時において、その目的、主体、内容、手続、時期などに瑕疵があれば無効、瑕疵がなければ有効として評価されることになり、「取消しうべき改正行為」といふ概念は成り立たない。現に、この効力論争において「取消説」なるものは存在しないのである。
また、有効説の中には、追認、時効などの私法理論を援用するものがあり、これに対して、これらの普遍的法理を無効説の論拠及び反論として援用することも認められて然るべきものであるから、以下、特段に排除する根拠と理由がない限り、私法理論の普遍的法理を占領憲法の効力論に援用するものとする。
ともあれ、この「無効」とは、無効であることを確定させるための新たな立法行為（占領憲法無効化決議）をしなければならないものではない。法律的、政治的、社会的には無効であることを「確認」する決議（無効宣言決議）をすることは望ましいものの、それをしなければ「無効」が確定しないものでもない。また、占領憲法は無効であるから、占領憲法第９６条の「改正条項」の適用はなく、過半数原則による通常の国会決議で充分であることになる。
破棄
次に、「破棄」とは、一旦成立し、しかもその効力要件（有効要件）を満たしてゐるので「無効」ではなく、あくまでも「有効」ではあつたが、当初からその立法行為（占領憲法）自体に内容的な欠陥や瑕疵があつて、その法をそのまま容認して継続させることができない場合（始源的事情の場合）、あるいは、その施行後に、立法行為時（占領憲法制定時）に存在した社会環境や政治環境などに変化が生まれ、立法行為（占領憲法）をその後も継続して施行しえない事情が生じた場合（後発的事情の場合）において、その立法行為（占領憲法）を将来に向かつてその効力を消滅させることである。つまり、始源的事情の場合であつても、その瑕疵の程度が「無効」とするまでに至らないし、また、後発的事情の場合であつても、その事情の変更によつて当該立法行為（占領憲法）が遡つて無効となることまでを意味するものではない。しかし、「無効」の場合と異なり、「破棄」は、そのための新たな立法行為（占領憲法破棄決議）が必要となる。そして、「破棄」されるまでは「有効」であるから、これを破棄するといふのは占領憲法の全面的かつ消極的な「改正」（削除改正）であつて占領憲法第９６条の改正手続によらなければならない。さらに、破棄した結果、帝國憲法に復原するのか、新たな成文憲法を制定するのか、あるいは成文憲法を制定しない（不文憲法）とするのかといふ点については、破棄決議（立法行為）において確定されなければならないことになる。
このやうに、「破棄」とは、私法の領域でいふ「取消」と似たところがある。しかし、この「破棄」の用語は、法律用語として一義的な厳密さはなく、占領憲法が「無効」であるから、これを形式上も排除する趣旨で「破棄」するといふ用語例もありうるから、これは法律用語といふよりも日常用語ないしは政治用語であつて、厳格な定義を求められる「効力論」の領域にこの不明確な概念である「破棄」の概念を持ち込むことは妥当ではない。
（略）
廃止と改正
さて、「廃止」と「改正」とは、立法行為（占領憲法制定）を「有効」とした上で、事後にそれを消滅させ（廃止）、あるいは変更（改正）する立法行為である。これは、いづれも占領憲法を有効とすることを前提とする点において共通する。条項的な変化としては、前者は全部削除、後者は一部削除と一部追加である。
また、「廃止」と「改正」は、その立法行為を行ふことの理由があることが普通であるが、その理由は何であつてもよい。内心は、押しつけ憲法であるといふ愚痴であつてもよいし、気に入らないからといふ気まぐれでもよいし、表向きは、時代に対応できないといふ現実論であつてもよく、特に理由は限定されてゐない。否、理論的には何らの理由も要らないのである。
そして、この「廃止」とは占領憲法の全否定であり、この方向と対極にある理念が占領憲法の「護憲論」である。その護憲論には、占領体制を占領憲法のまま完全に維持するとの「護憲論」と、占領憲法を修正しつつ、あくまでも占領体制の基本を維持するとの「改憲論」があることは既に述べたとほりである。
ただし、「廃止」した場合、帝國憲法に復原するのか、新たな成文憲法を制定するのか、あるいは成文憲法を制定しない（不文憲法）とするのかといふ点について、「廃止」の際に確定しなければならないことは「破棄」の場合と同じである。
（参考動画）
方法論知ってる？憲法改正 / 破棄 / 無効確認
議論の中で「過半数でできる」ものとして「破棄」論が出てきて、議論の途中「過半数でできる」のは「無効確認」の方との論議の修正が行なわれている。そのとおりである。
が、念のため再度明確にしておくと、
「過半数でできる」のは「無効確認」の方であり「破棄」ではない。なかには「無効確認」のつもりで「破棄」という言葉を使う人もいるのでこの言葉はあいまいである。
分類すると、
●確認的（報告的）行為のグループに属するのが、「無効確認」（無効宣言）で「無効である」事実に即して講和条約「日本国憲法」56条に基づき出席議員の過半数確認決議を行なうものである。
「日本国憲法」上の国会議決の原則的なルールに従えばよい。
http://www.houko.com/00/01/S21/000.HTM
第56条 両議院は、各々その総議員の３分の１以上の出席がなければ、議事を開き、議決することができない。
２ 両議院の議事は、この憲法に特別の定のある場合を除いては、出席議員の過半数でこれを決し、可否同数のときは、議長の決するところによる。
●創設的（形成的）行為のグループに属するのが、「改正」「廃止」「破棄」である。これらは「有効である」事実に即してそれを「変更する」「無効にする」立法行為で、南出氏の解説にあるとおり憲法たる「日本国憲法」の改正条項96条の改正基準に則り行なわれることになる。
「廃止」「破棄」は無効論と混同されることがよくあるが、実は「有効論」かつ「改正論」なのである。内容をゼロにする改正論が「廃止論」「破棄論」である。
繰り返すと無効の事実に即して行なう無効論の「無効確認」とは大違いで効力認識、つまり有効か無効かの現況認識の点において正反対の関係にある。
●そのほか、井上孚麿氏が解説しているように実力によって実現する「廃棄論」がある。
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「２ちゃんねる」抜粋
312 名前：日出づる処の名無し 投稿日：2005/12/13(火) 20:44:05 ID:OlWIHe3O
（省略）
破棄やら廃止やら改正やらの「おばか」な思考と無効論を一緒にするな。
これらは、そろって護憲派破棄論（破棄をいいながら護憲する）
護憲派廃止論（廃止をいいながら護憲する）
護憲派改正論（改正をいいながら護憲する）
という、＜護憲派＞なんだよ。
声ばかりが威勢よいが、実現するまでに周りの人間に対し「日本国憲法」
が憲法として有効なのだという洗脳にちかいことをやってしまう危険がある
のです。って、すでにその危険状態だけどね。
話は変わるが、無効論の意味は、
「無効にする」という（破棄論や廃止論のように）新たな立法行為をしようという主張
ではない。
「無効である」ということ。実体、状態が無効状態であるのでその事実を確認する
作業をやれば話は簡単ということを主張している。（過半数）
「無効にする」と「無効である」は大違いである。
東京裁判が裁判として無効であるとは言っても、良識派なら「無効にする」とは言わない
だろう。
破棄や廃止は改正論と同じ手続きとなる。ゆえに、９条改正だけでも、実現が
あやしいものを全面削除改正にあたる廃止や破棄を主張することじたい、作戦が
まちがっている。
似たものの分別がつかないおつむはイタイ、痛い。
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もくじ
新無効論概略
新無効論概説・問答編
新無効論の目的・論理概略・現実対処法
新無効論と旧無効論
憲法違反と条約違反 ―― 新無効論と旧無効論
改正？破棄？廃止？無効確認？
大日本帝国憲法75条違反
法律論議以前！事実関係からの無効
日本国憲法の死亡 ―― 有効論への即効解毒剤
日本国憲法の誕生 ―― 日本国憲法は講和条約の限度で有効
日本国憲法改正論の欺瞞
憲法業者のペテンにひっかかるな！
法定追認有効説の論理破綻
追認有効説の変形――事実の規範力
保守の思想と保身の欲望
追認有効説の破綻と自画自賛
改憲派は「保守」派ではない！小山常実
4月28日問題！大東亜戦争はどうやって戦争終結できたの？
護憲派改正論者に告ぐ！
護憲派護憲論と護憲派改正論は蚤の曲芸！
憲法改正とは祖先との協同作業のことである
憲法学者の騙しテクニック
元凶は東大法学部
(1)「君主殺し」を叫ぶ国立国会図書館ＨＰ監修者
(2)「君主殺し」を叫ぶ国立国会図書館ＨＰ監修者
大日本帝国憲法に殉死・清水澄博士
「祓庭復憲」現行憲法無効宣言
「憲法無効宣言」南出喜久治講演録
橿原の宮のおきて
神聖をもとめる心 ──祭祀の統治への影響──
神の差し替え工作(2-1) 神道神学論考
神の差し替え工作(2-2) 神道神学論考
史上最悪宗教「利を権ることを尊べ！」
「生きていく」と「生かされている」
欽定憲法とは76箇条の御誓文
（動画）大日本帝国憲法とは？
大日本帝国憲法とは何か 3-1 小山常実
大日本帝国憲法とは何か 3-2 小山常実
大日本帝国憲法とは何か 3-3 小山常実
國體の下に 序章
國體の下に 1-1 何が私たちを決めるのか
國體の下に 1-2 何が私たちを決めるのか
國體の下に 2 生きている者だけの天国
國體の下に 3 命と人権を越えるもの
國體の下に 4 憲法の向こうにあるもの
國體の下に 5 すべては國體の下に
戦後の「疚しさ」（１）
戦後の「疚しさ」（２）
再考 皇室典範改正 議論すべき五つの論点 (2-1) 小山常実
再考 皇室典範改正 議論すべき五つの論点 (2-2) 小山常実
チャンネル桜 渡部昇一の大道無門 ゲスト：小山常実(3-1)
チャンネル桜 渡部昇一の大道無門 ゲスト：小山常実(3-2)
チャンネル桜 渡部昇一の大道無門 ゲスト：小山常実(3-3)
日本国憲法の誕生-1/政府草案/松本乙案
日本国憲法の誕生-2/松本乙案≒民間草案
日本国憲法の誕生-3/GHQ案押付プロセス
日本国憲法の誕生-4/ポツダム宣言違反
日本国憲法の誕生-5/GHQ統制帝国議会
日本国憲法の誕生-6/其ノ筋ノ意向「国民主権」
日本国憲法の誕生-7/皇室自治・職能代表制
日本国憲法の誕生-8/第9条修正ドタバタ劇
日本国憲法の誕生-9/占領軍制定無効憲法
憲法の「中身をゼロにする改正論」が憲法破棄論や憲法廃止論であり無効論とは大違い
憲法研究 井上孚麿 神社新報社
現状篇 第三節 確認の性質
第1 確認とは
確認とはある法律事実又は関係の存否につき争ひまたは疑ひがある場合に、国家が公の権威を以て、その存否を認定し、これを確定する行為である。それは既存の事実をあるがままに公の権威を以て確定するだけのことであつて、新に法律関係の形成変更消滅を生ぜしめるやうな効果意思の決定を内容とするものではない。新事態を形成せしめる効果意思の表示ならぬ点に於ては、公証・認証と同様であるけれども、公証は既存の事実の「認識」の表示なるに反し、確認は「認定」の表示である。
既存の事実につき疑ひや争ひがない場合には、確認といふことは起らぬのであつて、疑義の存在を前提し、これを落着せしめ、人心の帰裔を一ならしめ、一旦確認がなされた後は、何人もこれについて争ふを得ざらしめることを目的として、確認はなされるのである。
従つて、確認の主体は、国の公の機関たるを要し、就中、一切の当事者を超越する立場に在るものたるを要する（投稿者＜注＞）。また確認の内容が、真実に合するものたるを要するは勿論のこと、その時期手続方法等も、悉くこの目的に合致するやうなものたることを要する。然らざれば、確認は確認の用を為さぬこととなるからである。
ここにいふ「確認」は、現行法上では、時として「決定」「裁定」「査定」「認定」等と混用せられてをる。「宣言」「指定」も「確認」の結果を、外に対して表示する場合に用ひられることもある。就中、政治的の場合には、前者が用ひられるのであらう。
第2 憲法の無効確認
憲法の無効確認といふのも、それ以外のものではない。現に憲法が無効であるといふ事実に即して、そのあるがままに、無効に相違なしとして、国がその公の権威を以て、認定し、これを確定する行為である。憲法が本来無効のものなるに拘はらず、この本来の面目が充分に認識せられることなくして群疑に包まれてをる時、殊には有効の推定を受くべき地位を汚してをるやうな場合に、その本来の面目を道破することによつて、群疑を裁断し、殊にその僭上せる地位を去つて、妥当の地位に還帰せしめる為めに、無効確認が必要となるのである。
(英国ではマグナカルタに対して、度々コンファメーションが行はれてをる。それは概ね、この大憲章に対する王の忠誠が疑はれたやうな場合に、その挌循の精神に変りがないことを宜明し、群疑を一掃して、大憲章の有効を改めてたしかめる為めになされたやうである。それは無効の確認ではなく、有効の確認であるが、憲法の確認であることは同様である。)
第3 似て非なるもの
一 憲法の無効確認は、憲法の効力の有無又は内容の正否を、改めて吟味し裁決する「審査」行為ではなく、既に無効に決つてをるものを、あるがままにその無効なることを認定し、宣言する行為である。生か死かを診断する行為ではなく、既に死せるものの死亡診断書を作成するの類ひである。効力の有無の「審査」は、その前の段階に於て、必要とせられる場合もあるであらう。
二 憲法の無効確認は、「憲法改正」行為とは異る。両者は単にその対象が憲法であることを等しうするだけである。改正行為は現行憲法の有効を前提として、ただその内容の変改を企てるものであるのに、これは無効を前提とし、それをあるがままに認定するまでのことである。
三 有効なる現行法を廃止消滅せしむる行為を「消極的立法」といふならば、憲法を廃止する行為は、正しくその一種であつて、これは紛れもなく「憲法変改」行為の範疇に属するものであるが、無効確認はこれと本質を異にする。何となれば、この消極的立法は、現に有効なる法の効力を将来に向かって失はしめる形成行為であるのに、「無効確認」は、法に内在固有せる原因の為に、本来無効なる法を、正しく無効なりとして認定するに止まるからである。前者が生命あるものの生命を法的に奪ふものであるならば、後者は既に死せるものを、死者に相違なしとして、死亡を確認する行為である。
四 殊に所謂憲法の「廃棄」は、無効確認に似て非なることの最も甚しきものである。憲法の廃棄は、有効なる憲法を、合法的手続によつてではなくして、超法的事実カによつて抹殺するものであつて、革命、クーデター、征服等の場合に行はれる憲法処理方式であるのに、この無効確認は、本来無効なるものを、正に無効に違ひないと認定するだけの法的手続に過ぎぬものであるからである。暴力を以て生けるものを殺すのが、憲法廃棄ならば、すでに死せるものを死者として引導を渡すのが、無効確認である。
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＜注＞ここで無効確認行為の主体は「当事者を超越する立場」つまり天皇であり、それを輔翼する機関として議会等が構想されている。終局的には行為主体はそのとおりである。新無効論の論理展開中「現国会での過半数無効確認決議を！」とあるもこれは輔翼機関としての行為であり井上氏の構想に反するものではないと考える。
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井上孚麿
明治24年生れ。大正6年東京帝国大学法科卒。大学院にて憲法及び行政法を専攻。大正8年法政大学教授となる。外国留学。昭和3年台北帝国大学教授。昭和11年文部省国民精神文化研究所員。
陸軍大学校、東京工業大学、大東文化学院などに出講。昭和22年東京裁判に弁護側証人として出廷、証言。昭和28年亜細亜大学教授。昭和53年帰幽。享年87才。
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南出喜久治氏の参考論文
國體護持（続憲法考）
http://kokutaigoji.com/reports/rp_kg_h170809-1p.html
一部抜粋
概念の整理
これまで、占領憲法の効力論として、占領憲法が帝國憲法の改正としては絶対無効であると見解（無効説）の根拠を述べてきたが、ここでもう一度整理し、さらに掘り下げて考へてみる。
法律学は、権利と義務、物権と債権、債権と債務などのやうに、相容れない対立する概念を構築し（峻別の法理）、それをすべての法律事象に当てはめて分類し分析する論理的な学問である。もちろん、ここで議論される、「効力」の有無としての「有効」と「無効」といふ概念も法律学の中心的な概念の一つであることはいふまでもない。
亡尾高朝雄博士は云ふ。「法の妥当的な規範意識内容が、事実の上に実効的に適用されうるといふ『可能性』chanceこそ、法の効力と名づけられるべきものの本質である」と。つまり、一般に「効力」といふものには二つの要素があり、一つは法の「妥当性」、もう一つは「実効性」であり、この双方を満たすのが「有効」、そして、そのいづれかを満たさず又はいづれも満たさないものを「無効」と定義するのである。
従つて、占領憲法が有効か無効かといふ議論（効力論争）は、占領憲法に最高規範としての「憲法」としての「妥当性」があるか否かといふ側面と、さらに、占領憲法はこの「憲法」としての「実効性」を保ち続けてゐるか否かといふ側面とに分解できる。
ところが、これまでの無効説（旧無効説）は、専ら「妥当性」の側面のみで主張されてきた。しかし、ここでいふ無効説（新無効説）とは、「実効性」の側面においてもそれを否定する主張であることが留意されるべきであつて、本章においては、立法行為の有効と無効の概念に関連した概念を明らかにしつつ、この「妥当性」と「実効性」の二つの側面から無効説と有効説の種類と構造を鳥瞰し、有効説の誤謬を背理法などによつて証明することを試みることとする。
不成立、無効、取消
「無効」とは、一旦は外形的（外観的）に成立した（認識し得た）立法行為が、その効力要件（有効要件）を欠くために、当初に意図された法的効果が発生しないことに確定することを言ふ。換言すれば、外形的にはその立法行為（占領憲法）は存在するが、それが所与の内容と異なり、または所定の方式や制限に反し、あるいは内容において保護に値しないものであるが故に、初めからその効力が認められないことである。外形が整へば「成立」するが、その効力が認められないことから、外形すら整つてゐない「不成立」とは異なる。占領憲法が無効であるといふ意味は、帝國憲法第７３条の形式的手続を整へて「成立」したとされてゐるものの、「無効」であるとするのであつて、決して「不成立」といふ意味ではない。
民法第９６条には「詐欺又ハ強迫ニ因ル意思表示ハ之を取消スコトヲ得」とあり、これは詐欺又は強迫による意思表示であつても一応は「有効（不確定的な有効）」であつて、それを「取消」の意思表示をなすことによつて、行為時に遡つて確定的に無効とするのである。これが「取消しうべき行為」といふ概念である。
これは、英米法における「不当威圧」undue influenceの法理に由来するもので、支配的地位に立つ者がその事実上の勢力を利用して、服従的地位に立つ者の自由な判断の行使を妨げ、後者に不利益な処分または契約をなさしめた場合には、自由恢復の後において、その処分なり契約を取消して無効を主張することができるとされてゐるものである。そして、特に、その詐欺または強迫の程度が著しく自由意思によらない強制下でなされたときは、意思の欠缺となり、その瑕疵の著しさ故に、取消の意思表示やその他の観念の表明を必要とせずに当初から「無効」と評価される。これは、私法理論であるが、およそ社会関係に遍く適用される法理であつて、公法にも適用があることは疑ひはない。
ところで、「取消しうべき行為」は、「瑕疵ある意思表示」であり、後に「取消」によつて遡及的に確定的に無効とすることができるし、あるいは逆に、後述するやうに「追認」することによつて確定的に有効とすることもできる。これは、およそ効力評価において、無効か有効かといふ峻別の法理からして例外に属する範疇である。このやうな概念が定立されるのは、当事者の利益衡量を精緻にすることを目的とする私法固有の事情によるものであつて、私法の中でも団体法において、また、公法においては、法的安定性を重視するため、有効か無効かの二分法による峻別の法理が原則通り適用される。
それゆゑ、占領憲法の効力論争においても、後述するとほり、制定時において、その目的、主体、内容、手続、時期などに瑕疵があれば無効、瑕疵がなければ有効として評価されることになり、「取消しうべき改正行為」といふ概念は成り立たない。現に、この効力論争において「取消説」なるものは存在しないのである。
また、有効説の中には、追認、時効などの私法理論を援用するものがあり、これに対して、これらの普遍的法理を無効説の論拠及び反論として援用することも認められて然るべきものであるから、以下、特段に排除する根拠と理由がない限り、私法理論の普遍的法理を占領憲法の効力論に援用するものとする。
ともあれ、この「無効」とは、無効であることを確定させるための新たな立法行為（占領憲法無効化決議）をしなければならないものではない。法律的、政治的、社会的には無効であることを「確認」する決議（無効宣言決議）をすることは望ましいものの、それをしなければ「無効」が確定しないものでもない。また、占領憲法は無効であるから、占領憲法第９６条の「改正条項」の適用はなく、過半数原則による通常の国会決議で充分であることになる。
破棄
次に、「破棄」とは、一旦成立し、しかもその効力要件（有効要件）を満たしてゐるので「無効」ではなく、あくまでも「有効」ではあつたが、当初からその立法行為（占領憲法）自体に内容的な欠陥や瑕疵があつて、その法をそのまま容認して継続させることができない場合（始源的事情の場合）、あるいは、その施行後に、立法行為時（占領憲法制定時）に存在した社会環境や政治環境などに変化が生まれ、立法行為（占領憲法）をその後も継続して施行しえない事情が生じた場合（後発的事情の場合）において、その立法行為（占領憲法）を将来に向かつてその効力を消滅させることである。つまり、始源的事情の場合であつても、その瑕疵の程度が「無効」とするまでに至らないし、また、後発的事情の場合であつても、その事情の変更によつて当該立法行為（占領憲法）が遡つて無効となることまでを意味するものではない。しかし、「無効」の場合と異なり、「破棄」は、そのための新たな立法行為（占領憲法破棄決議）が必要となる。そして、「破棄」されるまでは「有効」であるから、これを破棄するといふのは占領憲法の全面的かつ消極的な「改正」（削除改正）であつて占領憲法第９６条の改正手続によらなければならない。さらに、破棄した結果、帝國憲法に復原するのか、新たな成文憲法を制定するのか、あるいは成文憲法を制定しない（不文憲法）とするのかといふ点については、破棄決議（立法行為）において確定されなければならないことになる。
このやうに、「破棄」とは、私法の領域でいふ「取消」と似たところがある。しかし、この「破棄」の用語は、法律用語として一義的な厳密さはなく、占領憲法が「無効」であるから、これを形式上も排除する趣旨で「破棄」するといふ用語例もありうるから、これは法律用語といふよりも日常用語ないしは政治用語であつて、厳格な定義を求められる「効力論」の領域にこの不明確な概念である「破棄」の概念を持ち込むことは妥当ではない。
（略）
廃止と改正
さて、「廃止」と「改正」とは、立法行為（占領憲法制定）を「有効」とした上で、事後にそれを消滅させ（廃止）、あるいは変更（改正）する立法行為である。これは、いづれも占領憲法を有効とすることを前提とする点において共通する。条項的な変化としては、前者は全部削除、後者は一部削除と一部追加である。
また、「廃止」と「改正」は、その立法行為を行ふことの理由があることが普通であるが、その理由は何であつてもよい。内心は、押しつけ憲法であるといふ愚痴であつてもよいし、気に入らないからといふ気まぐれでもよいし、表向きは、時代に対応できないといふ現実論であつてもよく、特に理由は限定されてゐない。否、理論的には何らの理由も要らないのである。
そして、この「廃止」とは占領憲法の全否定であり、この方向と対極にある理念が占領憲法の「護憲論」である。その護憲論には、占領体制を占領憲法のまま完全に維持するとの「護憲論」と、占領憲法を修正しつつ、あくまでも占領体制の基本を維持するとの「改憲論」があることは既に述べたとほりである。
ただし、「廃止」した場合、帝國憲法に復原するのか、新たな成文憲法を制定するのか、あるいは成文憲法を制定しない（不文憲法）とするのかといふ点について、「廃止」の際に確定しなければならないことは「破棄」の場合と同じである。
（参考動画）
方法論知ってる？憲法改正 / 破棄 / 無効確認
議論の中で「過半数でできる」ものとして「破棄」論が出てきて、議論の途中「過半数でできる」のは「無効確認」の方との論議の修正が行なわれている。そのとおりである。
が、念のため再度明確にしておくと、
「過半数でできる」のは「無効確認」の方であり「破棄」ではない。なかには「無効確認」のつもりで「破棄」という言葉を使う人もいるのでこの言葉はあいまいである。
分類すると、
●確認的（報告的）行為のグループに属するのが、「無効確認」（無効宣言）で「無効である」事実に即して講和条約「日本国憲法」56条に基づき出席議員の過半数確認決議を行なうものである。
「日本国憲法」上の国会議決の原則的なルールに従えばよい。
http://www.houko.com/00/01/S21/000.HTM
第56条 両議院は、各々その総議員の３分の１以上の出席がなければ、議事を開き、議決することができない。
２ 両議院の議事は、この憲法に特別の定のある場合を除いては、出席議員の過半数でこれを決し、可否同数のときは、議長の決するところによる。
●創設的（形成的）行為のグループに属するのが、「改正」「廃止」「破棄」である。これらは「有効である」事実に即してそれを「変更する」「無効にする」立法行為で、南出氏の解説にあるとおり憲法たる「日本国憲法」の改正条項96条の改正基準に則り行なわれることになる。
「廃止」「破棄」は無効論と混同されることがよくあるが、実は「有効論」かつ「改正論」なのである。内容をゼロにする改正論が「廃止論」「破棄論」である。
繰り返すと無効の事実に即して行なう無効論の「無効確認」とは大違いで効力認識、つまり有効か無効かの現況認識の点において正反対の関係にある。
●そのほか、井上孚麿氏が解説しているように実力によって実現する「廃棄論」がある。
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「２ちゃんねる」抜粋
312 名前：日出づる処の名無し 投稿日：2005/12/13(火) 20:44:05 ID:OlWIHe3O
（省略）
破棄やら廃止やら改正やらの「おばか」な思考と無効論を一緒にするな。
これらは、そろって護憲派破棄論（破棄をいいながら護憲する）
護憲派廃止論（廃止をいいながら護憲する）
護憲派改正論（改正をいいながら護憲する）
という、＜護憲派＞なんだよ。
声ばかりが威勢よいが、実現するまでに周りの人間に対し「日本国憲法」
が憲法として有効なのだという洗脳にちかいことをやってしまう危険がある
のです。って、すでにその危険状態だけどね。
話は変わるが、無効論の意味は、
「無効にする」という（破棄論や廃止論のように）新たな立法行為をしようという主張
ではない。
「無効である」ということ。実体、状態が無効状態であるのでその事実を確認する
作業をやれば話は簡単ということを主張している。（過半数）
「無効にする」と「無効である」は大違いである。
東京裁判が裁判として無効であるとは言っても、良識派なら「無効にする」とは言わない
だろう。
破棄や廃止は改正論と同じ手続きとなる。ゆえに、９条改正だけでも、実現が
あやしいものを全面削除改正にあたる廃止や破棄を主張することじたい、作戦が
まちがっている。
似たものの分別がつかないおつむはイタイ、痛い。
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もくじ
新無効論概略
新無効論概説・問答編
新無効論の目的・論理概略・現実対処法
新無効論と旧無効論
憲法違反と条約違反 ―― 新無効論と旧無効論
改正？破棄？廃止？無効確認？
大日本帝国憲法75条違反
法律論議以前！事実関係からの無効
日本国憲法の死亡 ―― 有効論への即効解毒剤
日本国憲法の誕生 ―― 日本国憲法は講和条約の限度で有効
日本国憲法改正論の欺瞞
憲法業者のペテンにひっかかるな！
法定追認有効説の論理破綻
追認有効説の変形――事実の規範力
保守の思想と保身の欲望
追認有効説の破綻と自画自賛
改憲派は「保守」派ではない！小山常実
4月28日問題！大東亜戦争はどうやって戦争終結できたの？
護憲派改正論者に告ぐ！
護憲派護憲論と護憲派改正論は蚤の曲芸！
憲法改正とは祖先との協同作業のことである
憲法学者の騙しテクニック
元凶は東大法学部
(1)「君主殺し」を叫ぶ国立国会図書館ＨＰ監修者
(2)「君主殺し」を叫ぶ国立国会図書館ＨＰ監修者
大日本帝国憲法に殉死・清水澄博士
「祓庭復憲」現行憲法無効宣言
「憲法無効宣言」南出喜久治講演録
橿原の宮のおきて
神聖をもとめる心 ──祭祀の統治への影響──
神の差し替え工作(2-1) 神道神学論考
神の差し替え工作(2-2) 神道神学論考
史上最悪宗教「利を権ることを尊べ！」
「生きていく」と「生かされている」
欽定憲法とは76箇条の御誓文
（動画）大日本帝国憲法とは？
大日本帝国憲法とは何か 3-1 小山常実
大日本帝国憲法とは何か 3-2 小山常実
大日本帝国憲法とは何か 3-3 小山常実
國體の下に 序章
國體の下に 1-1 何が私たちを決めるのか
國體の下に 1-2 何が私たちを決めるのか
國體の下に 2 生きている者だけの天国
國體の下に 3 命と人権を越えるもの
國體の下に 4 憲法の向こうにあるもの
國體の下に 5 すべては國體の下に
戦後の「疚しさ」（１）
戦後の「疚しさ」（２）
再考 皇室典範改正 議論すべき五つの論点 (2-1) 小山常実
再考 皇室典範改正 議論すべき五つの論点 (2-2) 小山常実
チャンネル桜 渡部昇一の大道無門 ゲスト：小山常実(3-1)
チャンネル桜 渡部昇一の大道無門 ゲスト：小山常実(3-2)
チャンネル桜 渡部昇一の大道無門 ゲスト：小山常実(3-3)
日本国憲法の誕生-1/政府草案/松本乙案
日本国憲法の誕生-2/松本乙案≒民間草案
日本国憲法の誕生-3/GHQ案押付プロセス
日本国憲法の誕生-4/ポツダム宣言違反
日本国憲法の誕生-5/GHQ統制帝国議会
日本国憲法の誕生-6/其ノ筋ノ意向「国民主権」
日本国憲法の誕生-7/皇室自治・職能代表制
日本国憲法の誕生-8/第9条修正ドタバタ劇
日本国憲法の誕生-9/占領軍制定無効憲法
