Practice of Law

2017年11月09日23:06

カテゴリ: lawyering

訴訟上の和解

訴訟上の和解では、いろいろな経験がある。

一昔前（といっても２０年くらい前まで）は、和解勧告を受けて、裁判官から事件の筋、証拠の評価などの心証を開示されると、いくら自信を持っていた事件でも、「これはどうにも仕方がない、この裁判官が勧める和解案なら何とか依頼者を説得しなければ」、と思わせられる裁判官がいた。人格、識見はもちろん、裁判官が真剣に、理屈も情理もふまえて考え抜いた末の和解案であることが伝わるからである。過去に出会った尊敬するべき裁判官の顔がいくつか浮かぶのであるが、その中のある人は学者に転進し、ある人は高裁の裁判長にもなれず退官し、ある人は自死された。法律家とは、「悩む人」の別称であり、悩むことが法律家としての誠実の証なのである。

訴訟上の和解で悩ましいのは、請求金額から相当、減額して和解に応じる場合、万一、履行されなかった場合には依頼者は立つ瀬がないということである。その場合、和解を無効にして訴訟を継続できればいいのだが、そのような和解条項を決して裁判所はつくらない。和解が成立すれば後は関知しない、というのが裁判所の姿勢である。だから、代理人の弁護士が考えるほかない。たとえば、請求金額から相当に減額す場合は、一括払いとし、和解の日に現金を受領することが考えられる。あるいは、訴訟外で現実に履行する日程を調整し、履行された場合は訴訟を取り下げるが、履行されなければ期日を続行する、という裁判外の合意も考えられる。いずれにしても、弁護士の能力は、法理論だけではなく、いかにして賢明にして確実な和解で解決できるか、にかかっている。

2017年03月25日05:53

カテゴリ: 若き法律家への手紙; Ethics & Legal Malpractice

依頼者との関係(3)

Ｙさん。あなたは、自分のことを、他人から無理に頼まれると断れない性分だと評していましたね。それが本当なら、弁護士にとっては危険な弱点であることを自覚して下さい。

見通しの困難な事件なのに、相談者が受任してほしい、と引き下がらない場合があります。とくに、その事案が、法律的には見通し困難だが、人情としては何とか救済してあげたい、という場合、弱い性格の弁護士は、つい、きっぱりと断ることができず、受任したのかどうかがあいまいに保留してしまい、相談者は受任してもらったと誤解することがあります。その結果、後日、事務処理を遅滞させたと苦情を受けるおそれがあります。弁護士が依頼者のため、好意的に、無償で対応してあげたことが、事務処理を引き受けた証拠だとして、逆手にとられることもあります。

弁護士が依頼者に報酬を請求するためには委任契約書の作成が不可欠ですが、依頼者が弁護士に責任をを追及するためには、委任契約書の作成や着手金の支払いが不可欠というわけではありません。継続的に事務処理をしてくれるとの信頼、期待を与えてしまうと、委任契約上の責任を問われる可能性があります。不公平なようですが、それが専門家責任の厳しさです。

弁護士にとって、「優柔な優しさ」は、自分にも依頼者にも害を与える悪徳であることを自戒して下さい。きっぱりと断ることは、結局、相談者にとっても良いことなのです。もちろん、断る場合の方法は、依頼者の心情に十分な配慮が必要です。

2017年03月04日10:49

カテゴリ: 若き法律家への手紙

依頼者との関係（２）

Ｙさん。受任にあたっては、依頼者があなたという弁護士を主体的に、自由な意思決定で選んだ、というプロセスを確保してあげなければいけません。そうしないと、不本意な結果に終わった場合、あなたの事務処理に落ち度がなくても、依頼者はその結果をやむをえないものと受け止めることができません。

法律相談を終えた時点で、相談者から、事件の解決を依頼したい、とあなたに申し出があった場合、待ってましたとばかりに、その場で委任状や委任契約書に署名、押印してもらってはいけません。あなたが助言した法的見解、裁判官が採用する証拠の評価、訴訟の予測は、もしかすると、平均的な弁護士からすると、「ずれ」ているかもしれません。あなたが法科大学院の授業で、判例や学説の理解や適用において、とても優秀な学生であったことは、よく知っていますし、司法試験も平均以上の成績であったとのことですが、真面目で優秀だが非常識な弁護士は少なくありません。裁判官も同様です。そのことは、Ｙさんがこれから、多くの同僚、先輩弁護士や裁判官に接するうち、経験するでしょう。私やＹさんにしても、非常識な法律家達の仲間ではない、という保障はどこにもありません。

私の場合、微妙な法律判断、証拠評価を含む事件の解決を依頼したいという相談者に対しては、私が提供した法的見解、証拠評価、訴訟の予測などは、私としては常識的な法律家の見解と一致すると思っているけれども、もしかすると、「ずれ」ている可能性があること、着手金、報酬にしてもより適切な金額を提示する弁護士がいるかもしれないことを説明し、家族や知人と再度、協議し、他の弁護士のセカンドオピニオンを求めるなりしたうえで、依頼するかどうかを決定するよう、求めることにしています。実際、私が常識と信じた法的見解、証拠評価、訴訟の予測などが、裁判官によって見事に裏切られることがときにはありますし、最近では、それが増えているようです。その原因が私の老化なのか、裁判官の劣化なのか、その両方なのか、よくわかりません。

以上のプロセスをふまえて、それでも依頼を求める依頼者とは、最後まで良好な信頼関係を保つことができます。

2017年02月27日18:58

カテゴリ: 若き法律家への手紙

準備書面などの作成(1)

Ｙさん。いうまでもなく，裁判所に提出する書面は弁護士にとって重要なものです。準備書面をみれば，弁護士の力量，品格を判断できます。弁護士の中には，準備書面の中で，相手方の人格非難，説教，当てこすり，皮肉，揚げ足とり等を交えた文章を作成する人がいます。これは弁護士の経験年数に関係がないようで，その人の性格によるのでしょう。このような書面は，依頼者には喜ばれるのかもしれませんが，裁判官には説得力をもちません。

相手方の準備書面に感情的な記載があるとき，反論の準備書面を作成するうちに筆が滑って，こちらも感情的な文章になることがあります。とくに，当事者に激しい感情的対立がある場合，相手方の訴訟活動がいかにも不誠実とみえる場合，相手方の書面の中に，依頼者だけでなく受任弁護士に対する非難も含まれている場合などはそうです。しかし，怒りを感じて準備書面を作成した場合は，プリントアウトした書面をすぐにファックスで直送してはいけません。いったん，送ってしまうと，取り返しがつきません。一晩，寝かしておいて，翌日，もう一度，読み返し，品位ある法律文書といえるか，そのまま送って後悔しないか，確認して下さい。きっと，訂正するべき個所があるはずです。

依頼者の怒りの感情に同調し，感情的，攻撃的な訴訟活動をする弁護士は多いようで，それを売りにする人もいます。Yさんの周囲にもきっといるでしょう。しかし，そのような弁護士は，長年の間に，相手方には恨まれ，心ある人の顰蹙を買い，同僚弁護士からは敬遠され，次第に孤立していきます。攻撃的な訴訟活動にあけくれているうちに，その人の人格も荒んでいきます。その人が困ったときに，手を差し伸べる同僚弁護士はいなくなります。そのような先輩，同僚弁護士を何人も見ています。

攻撃的な訴訟活動が依頼者の不利益になることもあります。私の経験ですが、相手方代理人の準備書面で、当方の依頼者の陳述書が虚偽であると繰り返し、断定的に攻撃するので、当方の依頼者が怒ってしまいました。和解案で当方の全面的勝訴の和解案だったのですが、請求元本だけでなく、遅延損害金の半分（数百万円になります）を支払ってもらうことで依頼者も納得し、和解が成立しました。和解ですから、遅延損害金まで支払わせることは通常はありません。攻撃的な訴訟活動が依頼者を不利益に作用する例でしょう。

弁護士は，文章表現の職人でなければなりません。依頼者が抱く怒り，悲しみの感情を無視せよというのではありません。それを理解し，裁判所に伝えることは大切なことです。重要なのは，依頼者の感情をそのまま表現するのではなく，それを裁判官が無視できないかたちの事実，経験則，法論理に置きかえて構成する能力なのです。

2017年02月26日11:39

カテゴリ: 若き法律家への手紙

依頼者との関係（１）

Ｙさん。独立開業された由、大変と思いますが、頑張ってください。２年間の勤務弁護士の経験で、弁護士業が心労の多いものであることを痛感されたのはないでしょうか。生真面目で融通が利かない貴方のことですから、余計にそうでしょう。遠隔地どうしですが、困ったことがあったら、遠慮なく相談してください。私の経験から、貴方の参考になりそうなこと、トラブルをかかえこまない方法など、思いつくままに記して送ることにしましょう。

まずは、依頼者との関係についてお話しましょう。依頼者と円満な信頼関係を形成し、トラブルを生じさせないことは重要なことです。これに失敗すると、紛議、綱紀、懲戒などの問題を抱えこむことになります。たとえ、依頼者の苦情には正当な理由がないとしても、苦情を受けることじたいを回避しなければなりません。

依頼者との円満信頼関係は、訴訟や調停を受任するとき、つまり、委任契約書を作成し、着手金の支払いを受けるときに、どのような説明をするか、によって半ば以上、達成されます。この段階を適当にやってしまうと、トラブルを招くおそれが高まります。委任契約書は、説明内容を明確にしておくために必要です。

たとえば、勝訴判決を得ても回収のみこみがほとんどないと思われるのに、訴訟を依頼したいという人がいます。不法行為による損害賠償請求の事案ではよくあることです。依頼者は、金銭の問題ではない、とにかく相手が許せない、黒白をきちんとつけたい、などと言います。もちろん、そのような気持ちもあるのですが、内心では債権を回収したいという希望も当然にあります。そういう事案では、私は、委任契約書の特記事項に次のように記載して依頼者の了解を求めることにしています。

「依頼者は、本件について勝訴判決を得た場合でも回収のみこみが乏しいことを理解したうえで本件を依頼するものである」

依頼者が、この特記事項を読んで依頼を躊躇するのであれば、それは受任してはいけない事件であり、本人訴訟をすすめます。

また、委任契約書では、委任事務の範囲を明確に記載する必要があります。
依頼者は、紛争全体を単位として委任契約を考える傾向があります。事案によっては紛争の相手方は複数で、請求（訴訟物）もいくつかあり、委任事務の範囲も多岐にわたることがあります。従って、委任契約書では、依頼者と誰との間の訴訟を受任するのか、どの請求（訴訟物）についての訴訟なのか、示談交渉、調停、訴訟、仮処分、執行などのうち、どのステージの事務処理の依頼を受けるのか、を明記します。それぞれのステージによって着手金、報酬はことなるはずですから、次のステージに以降するとき、着手金、報酬がどの程度、増加するのかを委任契約書では明記する必要があります。

たとえば、不貞をはたらいた配偶者に対する離婚請求と不貞の相手方に対する損害賠償請求の事案では、委任契約書において上記の点の配慮が不可欠です。

2016年09月23日00:12

カテゴリ: lawyering

マチベンの素養

新人の弁護士の方々，とくにマチベンとして活動する方々のために，心得ておくべきことを記しておこう。

これまでに，あなたが法科大学院や司法修習で学んだことは，法律家としての基本的な素養，技術であり，とても重要なことである。弁護士は，隣接法律職と比べると，法律家としてとても重要な素養を身につけており，それをあなたは誇りに思って良い。

隣接法律職にはないあなたの素養とは，法は与えられるものではなく，造られるものであり，法が生成する現場に弁護士は立ち会っている，という姿勢である。隣接法律職の人達の発想は，法とは監督官庁，規制官庁の行政通達，行政解釈そのものである。弁護士はそういう発想をしない。法は判例のかたちで絶えず生成されるものであり，生成する動因は民衆（その依頼を受けた弁護士）なのである。「生ける法」の現場に立ち会うのは弁護士だけの特権である。

しかし，あなたの素養は今のままでは，とても貧弱である。あなたが学んだことは，「法律を武器にしたケンカ闘争の技術論」にすぎず，法廷という特殊な空間では通用するけれども，世間の人々は，そのような素養，技術に，価値を認めていない。つまり，あなたは，今のままにとどまっていたのでは，社会的な有用性が乏しいのである。

まず，必要な研鑽は，税務知識である。世の中は，一人親方であれ，中小企業であれ，大企業であれ，裁判所がどう判断するか，ではなく，税務署がどう判断するか，の予測を中心に活動している。日本の社会では，多くの紛争に関しては，弁護士ではなく，税理士が本当の意味の法律家の役割を果たしている。だから，税理士とは仲良くすることが必要であるが，マチベンも，税法について，最低限の知識をもつ必要がある。勿論，税理士試験を受ける必要はなく，正確な税額計算ができる必要はない。税金を徴収する立場の発想にたって取引をみる視点，課税リスクが生じる取引場面に気付く視点が必要である。譲渡所得課税，相続税，贈与税についての知識がないのに，不動産取引の紛争や，遺産相続紛争に関与してはならない。たとえば，新人弁護士には，相続アドバイザ－３級，ＦＰ２級を受験することをすすめる。勿論，これらの試験に合格したからといって，その肩書きを名刺に書いてはならない。弁護士がそれらの試験に合格する知識をもつことは当たり前だからである。

また，マチベンは，取引上の紛争だけではなく，人の内面，感情に関わる紛争を扱う。マチベンにとって大切なことは，自分が関与したために，依頼者の紛争がさらに深刻になるようなことだけはしない，という心構えである。いわば，できるだけ黒子に徹するということである。これができない弁護士が多い。人がいかに壊れやすい存在か，自分の世間智や人間理解がいかに乏しいかを自覚するとき，マチベンは紛争の最前線にしゃしゃり出ることはしない。依頼者に対しては最善を尽くすけれども，相手方も尊重されるべき人であり，紛争に苦しむ人である。そのような立場で事件処理ができるとき，社会は，私たちを「鼻つまみ者」ではなく，本当の法律家とみなしてくれるだろう。

2016年02月03日18:21

カテゴリ: 気になる言い回し

規定ぶり・・・？

法解釈の議論をする文書のなかで，「規定ぶり」という言い回しをみかける。かつては，法令の立案作業に関与する公務員（法制局の職員や行政官僚）が好んで使用していた言い回しであった。「私は法令の立案作業の実際を知っており，弁護士や裁判官とは違って，立法技術については多少の専門的心得があり，そういう立場から論じているのですが・・・」という高踏的なニュアンスを感じさせるので，在野法曹は決して使わない表現であった（はずである）。ところが，最近では，学者も法律実務家もこぞって，「規定ぶり」という言い回しを使う。先日は，相手方代理人の準備書面にも登場し，ついには，法科大学院生の民法のレポートにも登場した。弁護士は官僚意識とは無縁であってほしいものである。私は，「規定ぶり」などという勿体ぶった言い方を好まない。素直に，「文言や文理から素直に解釈すれば，」と言えば足りる。

2015年07月06日11:43

カテゴリ: Ethics & Legal Malpractice; lawyering

担保の提供と供託手続で注意するべきこと

勤務弁護士として実務経験を積むことなく独立開業せざるを得ない弁護士の方々は，保全処分や執行停止の手続に伴う担保の提供，供託手続に際して，弁護過誤を生じないよう，細心の注意をしてほしい。たとえば，仮差押手続を依頼され，一定額の担保の提供を条件として仮差押決定を得たが，依頼者は借金があって無資力のため，親族が貸してくれることになり，当該親族が依頼者と一緒に法律事務所に同道してその旨を説明してお金を預けてくれたとする。この場合，弁護士がお金を預かる相手は，依頼者ではなく，親族であるから，預かり金の領収書の宛先を親族とするべきである。それだけでなく，さらに，供託名義人を依頼者ではなく，第三者による供託の許可を得て，親族名義で第三者供託手続をすることが必要である。このような依頼者の債権者や徴税当局は，無資力の依頼者に対する差押の手続を常に準備していると想定しなければならない。上記の手続をしないで依頼者名義で供託手続をなし，依頼者の法務局に対する供託金取戻請求権に対して債権者や徴税当局が差押をしてしまうと，たとえ供託金の出捐者は親族だと主張して第三者異議の訴えを提起しても認められることはない。

2015年05月13日08:47

カテゴリ: lawyering

情状弁護の目的

刑事事件ではいわゆる「情状弁護」がほとんどである。弁護士は情状弁護で何を目指すべきだろうか。

少しでも軽い量刑を得ることだろうか。それは被告人の期待するところであるが、弁護人の目的では必ずしもない。情状弁護の目的は、被告人に対して自発的な内省と変容の決意を促すこと、被告人の犯罪行為を被告人の生活歴や人格形成過程という広く、深い視点で把握し、法廷に提示することである。検察官が提出した証拠から浮かび上がる被告人の人格像は、必ず、自己中心的で刹那的で規範意識が欠如した低劣な人物である。この人格像とは異なった被告人の人格像を提示することができなければ情状弁護は失敗である。情状弁護活動は、公判審理を通じて、被告人が今後は再犯をおかすことなく、社会に適応して生きるための転機としなければならない。刑事手続がそのような場として機能するためには、検察官からの峻烈な非難の視点とは別に、被告人の犯罪行為を被告人の人生行路の一コマとして把握する「哀しみの視点」を弁護人が提示し、そのうえで裁判官は判決を下した、というプロセスが必要である。

このような情状弁護をするためには、接見を重ねる必要がある。ときには過去の前科事件の記録も閲覧し、家族、知人からも話を聞き、被告人が実際に生活する現実の環境を確認する必要もある。このような国選弁護活動は、弁護人にとって経済的に引き合わないことは当然であるが、弁護人に託された社会的責務としてやらなければならないのである。では、情状弁護活動の質は、誰が、どうやって適切に評価できるのか。それは、被告人と公判を担当した裁判官と弁護人自身だけである。

国選事件を担当し、法テラスへの報告書を作成するとき、おそらく多くの弁護士は違和感を感じているだろう。報酬の多寡はどうでもよい。否認事件であれ、情状弁護事件であれ、認定落ちを獲得したかとか、示談成立に努めたかなどの基準のもとで、自分の刑事弁護活動の「質」の評価を法テラスのような機関に委ねていることに対する強い違和感である。

2015年04月01日20:27

カテゴリ: Ethics & Legal Malpractice

過誤事例－年金分割請求、許可抗告

弁護士として依頼者のために誠実に事務処理をしているつもりでも、ときにミスは避けられない。
新人弁護士の方は、陥りやすい弁護過誤の事例を学んで依頼者と自分を守るため、全弁協叢書「弁護士賠償責任保険の解説と事例」を熟読することをお勧めする。第1集から第5集まで発行されている。

弁護士倫理に関わる諸規定は、特に研修を受けなくとも社会人としての一定の良識と誠実さがあればそれに抵触することはまず、ありえないといってよい。しかし、弁護過誤は良識や誠実さによっては回避できず、法実務についての経験と知識が不可欠である。

最近届いた第５集を通読してみたが、年金分割の請求期間徒過の事例が重要と思われるので紹介する。「弁賠保険において年金分割請求の法定期間経過の事例が非常に多数報告されている。年金分割の請求期限に十分な注意を払われるよう強く注意喚起しておきたい」とあるので、相当数の弁護過誤が生じているのであろう。

紹介された事例から学ぶべき教訓は、社会保険事務所に年金分割を請求できる期限は原則として離婚から２年であるが、離婚成立後、年金分割の按分割合を定める調停、審判をしているうちに２年が経過することがある。その場合の救済制度として、調停成立、審判確定から１か月以内に限り請求することができる。まず、妻側の代理人になったら、弁護士はこの期間制限を依頼者によく説明する必要がある。紹介事例では、按分割合を定める審判に対して夫が高裁に抗告し、抗告棄却決定が出たが、夫はさらに許可抗告の申立をした事例である。妻側代理人弁護士は、許可抗告の帰趨を確認しようと考えたためか、年金分割請求を直ちにするよう妻に助言しなかった可能性があるという。高裁の棄却決定に対して許可抗告の申立をしたからといって確定を阻止することはできない（棄却決定の告知の日から年金分割請求の期間が進行してしまう）ことをうっかりしていた可能性がある。

似たような問題が生じる事例として、相続人間で遺産分割協議ができないため、さしあたり遺産未分割で相続税の申告をしておいて調停・審判をすすめることがよくある。未分割で申告する場合、配偶者に対する相続税額の軽減などの特例を受けられないが、調停成立後、４か月以内に限り税務署に更正の請求をすれば特例の適用を受けて還付を受けられる。もし、家裁の遺産分割審判に対して抗告があり、抗告審の決定に対してさらに許可抗告や特別抗告があった場合、確定は遮断されないので、それらの帰趨を確認していたら、更正の請求期間を徒過してしまうことになる。

2014年06月09日03:27

カテゴリ: 民事法入門

ＦＡＱ　動機の錯誤

民法の初学者にとって動機の錯誤はなかなか理解が難しいようである。次のような質問を受けた。

「教科書には、伝統的な通説、判例の立場の説明として、動機の錯誤も動機が表示されて意思表示の内容となった場合には法律行為の要素となりうるとする考え方である、とか、動機が意思表示の内容として表示されたときは、動機でも意思表示の内容となり、それが要素の錯誤と評価されれば意思表示は無効となる、という考え方である、という記述がありますが、その記述の意味がよくわかりません。」

たしかに、動機の錯誤に関する「伝統的な通説、判例の立場」を以上のように要約して説明する教科書が多いが、それでは趣旨がよくわからない。「伝統的な通説、判例の立場」は次のように説明すれば、それなりの合理性をもつことがわかるだろう。

「動機」は伝統的な意思表示理論からいえば、意思表示の構成要素の外にあるものにすぎない。だから、動機に錯誤があったとしても意思表示の錯誤、つまり、表示上の錯誤、表示行為の意味の錯誤（内容の錯誤）の問題は生じない。従って、動機が表示されたとしても、当然に意思表示の「内容」になるわけではない。この意味で、動機が表示されると意思表示の内容になる、という説明は正確ではない。正確にいうと、その動機となった事実関係の存在が、表意者が効果意思を形成するにあたって重要な前提事情となっており、取引通念上もそのようなものと認められる場合には、「本来の意思表示の有効性は動機として表示された事実関係の真実性に依存する」という「別個の内容をもった意思表示」が相手方になされたものと解することができる、という趣旨である。

「伝統的な通説、判例」が上記のような説明を正面からしているわけではないが、動機の錯誤を意思表示理論のなかにとりこむためには上記のような説明をする必要がある。動機の錯誤については理論上の対立はあるが、「伝統的な判例、通説の立場」は上記のような観点から取引の安全に配慮しているので結論に不都合は生じない。

2014年02月22日23:27

カテゴリ

「絶望の裁判所」　瀬木比呂志氏

わが国の司法の現状に対する仮借なき批判の書である。いろいろな評価があるだろうが、記述された内容は、私が弁護士として、相当の期間、訴訟事件を通じて多くの裁判官を観察してきた実感に合致する。遺憾ながら、自己の権利が不正に侵害されたとして市民が救済を裁判所に求めた場合、裁判所が期待に応えて発見してくれる真実、実現してくれる正義の範囲は、以前と比べると、次第に限られた事件になりつつある。また、伝統的な採証法則を無視する事実認定が多く、最高裁判所がこれを破棄することがほとんどなくなったので、判決の予測可能性が失われつつある。裁判所は、瀬木氏のような知性を受容できない組織になってしまい、瀬木氏のような知性を新たに裁判官として迎えることができない組織になったということである。勿論、知的レベルの衰退は法律家全体にいえることで裁判官に限ったことではない。

2013年05月22日08:41

カテゴリ: Ethics & Legal Malpractice

品位を失うべき非行とは

橋本氏の「従軍慰安婦を巡る発言」について大阪弁護士会の弁護士のグループが懲戒請求を検討しているとの報道がある。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20130522-00000006-mai-soci

しかし、このような懲戒請求はするべきではない。橋本氏のこのたびの発言には、「こんな低劣でお粗末な発言をする人物が弁護士の中に存在するのか。あまりに恥ずかしくて決して同僚とは認めたくない。」と思った弁護士が多くいたと思う。私はその１人である。同様に、「何も間違ったことは言ってない。発言のタイミングと表現方法がまずいだけ。」と思った弁護士も多くいるだろう。私はかような考えに与しないが、これは思想、表現の自由の問題である。

懲戒事由の「職務の内外を問わず弁護士の品位を失うべき非行」という文言は、限定的に解釈運用しないと、個々の弁護士にとって諸刃の剣となることを警戒するべきである。懲戒制度は弁護士会の自治のもとに制度化されているが、あくまで公的、権力的な制裁である。弁護士の言動が反憲法的、反人権的だという理由で懲戒することを容認するなら、同様に反国家的、反権力的な言動をとらえて懲戒されても文句がいえなくなるだろう。「弁護士会が懲戒事由を判断するのだからそのような懸念はない」というなら、歴史に学ぶべきである。個々の弁護士の職務上の言動が反国家的、反権力的であるとして裁判所や法務省が弁護士会に制裁を求めてきたとき、弁護士会や同僚弁護士が団結して守ってくれると期待することは幻想である。

2013年05月16日07:38

カテゴリ: 法律的な議論のしかた（legal mind）

法的議論と詭弁

以下の「ソフィストの教師と弟子の争い」は詭弁の例としてよく知られている。

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ある有名なソフィストの教師がいた。「２年間，まじめに修行すればどんな論争にも勝利する技術が身につく」と評判だった。その教師は、授業料の支払いを求めるため、ある弟子を公開の法廷に呼び出した。まず、教師は、裁判官の前で次のように弁論した。

「私は、２年前、この弟子の入門を認めた。私のもとで２年間，まじめに修行すればどんな論争にも勝利する技術が身につくので、修行を終えたら授業料１００ドラクマを払う、ただし、修行を終えた後、弟子が最初に経験する論争に勝つことができないときは、謝礼は不要である、という約束だった。ところが、修行を終えたのに、この弟子は報酬を支払わない。裁判官の皆さん、この不誠実な弟子に対して、その当然の義務を果たすよう命じていただきたい。」

弟子は次のように反論した。「裁判官の皆さん、私はこの教師に対して、謝礼を支払う義務はない。その理由を説明しましょう。入門のときの約束については、いま教師が弁論したとおりで間違いない。私は、あの教師のもとで２年間、まじめに修行し、どんな論争にも勝利する技術を身につけて、今、この法廷で、私は最初の論争を経験している。さて、この法廷における論争では，私は，勝つか負けるかどちらかである。私が勝てば、謝礼を払う義務はない。なぜなら、私は謝礼を払う義務がないと主張しているのだから。もし，私が負けても、やはり謝礼を払う義務はない。なぜなら、私は修行後，最初に経験するこの論争で負けるのだから。」

これに対し，教師は次のように反論した。「裁判官の皆さん、あの弟子が私に報酬を支払う義務があることは明白である。なぜなら、この法廷における論争では，私は，勝つか負けるかどちらかである。私が勝てば、弟子は報酬を払う義務がある。なぜなら、私は、弟子は報酬を払う義務があると主張しているのだから。もし，私が負けても、やはり弟子は報酬を払う義務がある。なぜなら、弟子は、修行後，最初に経験するこの論争で勝つのだから。」

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「法律的な議論」は「詭弁」とは無縁である。上記の事例を「法律的な議論」として作り替えると次のようになるだろう。

ある有名なソフィストの教師がいた。その教師は、謝礼の支払いを求めるため、ある弟子を法廷に呼び出した。まず、教師は、裁判官の前で次のように弁論した。

「私は、２年前、この弟子の入門を認めた。入門時の契約書に、『第1条　教師は、２年の修行期間でどんな論争にも勝利する技術を弟子に教えること　第2条　弟子は、修行を終えた後、謝礼１００ドラクマを支払うこと、ただし、弟子が最初に経験する論争に勝つことができないときは、謝礼は不要である』と記載され、双方が署名している。これは、修行を終えたら謝礼１００ドラクマを払ってもらうが、弟子が最初の経験する論争に勝つことができないときは、謝礼を返すという意味である。そして、私は２年の修行期間でどんな論争に勝利する技術を弟子に教えた。ところが、修行を終えたのに、この弟子は謝礼を支払わない。裁判官の皆さん、この不誠実な弟子に対して、その当然の義務を果たすよう命じていただきたい。」

弟子は次のように反論した。「裁判官の皆さん、私はこの教師に対して、謝礼を支払う義務はない。その理由を説明しましょう。入門時の契約書に、いま教師が弁論した記載が存在し、双方が署名したことは間違いない。しかし、教師は、契約書第2条で謝礼の支払時期をどのように定めたのかを誤解している。謝礼は修行を終えたときではなく、修行を終えた私が最初に経験する論争で勝利したときに支払うと約束したのである。そして、修行を終えた後、私は、まだ論争を経験していないのである。」

教師は次のように反論した。「未熟な弟子よ。謝礼はあくまで修行を終えたときに支払うもので、お前が最初の論争で勝利しなかったきに返還することを定めているのだ。それに、お前は自らの議論で墓穴を掘ったことに気付かないのか。かりに、契約書第2条は、謝礼の支払時期についてお前のいうとおり定めているとしよう。しかし、この法廷は、まさしくお前が最初に経験する論争である。そして、私はこの論争にお前が勝利したことを認めよう。さて、お前は論争に勝った以上、謝礼を支払うべきではないのか。」

弟子は答えた。「おお、詭弁家よ。契約書第2条の『最初に経験する論争』とは、いかなる論争でもかまわないが、私が貴方を相手とする論争だけは含まれないのである。なぜなら、そう解釈しなければ、いかなる論争にも勝利する技術をもった二人が論争することになって勝負は決着せず、貴方は謝礼を得ることができず、私は我が師に対する当然の義務を果たすことができないからである。貴方は、私が貴方以外を相手とする最初の論争で勝利するまで、謝礼を受けることを待たなければならない。」

教師は弟子を賞賛した。「わが弟子よ。お前をこの法廷に呼び出したのは、修行の最後にお前に課した試験のつもりであった。法規範の合理的解釈という技術を身につけたお前は真の論争家であり、我が弟子と名乗ることを認めよう。お前は全ての論争に勝利することはできないかもしれないが、全ての論争に正義を実現することができるであろう。」

教師と弟子は仲良く法廷を後にした。

2013年03月04日10:47

カテゴリ: Ethics & Legal Malpractice; lawyering

法廷弁護士の心得(10)　和解

和解期日には必ず依頼者の同席を求め、どうしても支障がある場合には、電話などで連絡可能な状況で待機してもらうことが必要である。依頼者の同席がないまま「この程度の譲歩案であれば依頼者も了解するだろう」と考えて和解を成立させることは禁物である。代理人弁護士にとっては些末な問題なのに、なぜか依頼者が強くこだわり、どうしても説得できない事例はしばしば経験する。依頼者の意向に反した和解は、訴訟上は原則として有効である反面、依頼者との関係では債務不履行責任や懲戒事由が成立する可能性があり、代理人弁護士自身が窮地に陥る。訴訟追行場面と異なり、和解の場面では弁護士に裁量の余地はない。

敗訴の可能性が高く、その譲歩案が客観的にみればやむをえない合理的なものであったとしても、依頼者には和解を拒絶して「敗訴判決を選択する自由」がある。裁判所や代理人弁護士が説得する「譲歩案の客観的合理性」は、依頼者からすれば「余計なお世話」かもしれない。説得の努力がつきたところでは、辞任して着手金を全額、返還するのであれば格別、辞任しない以上、どんなに不合理であれ、法廷弁護士にとっては依頼者の意向を優先させなければならない。

和解条項は和解成立の前に書面にて確認することが必要である。単純な和解条項であれば、その場で裁判官が口頭で述べることを確認すれば足りるが、多少、入り組んだ和解条項の場合、裁判官から和解条項の要旨を告げられただけで和解成立とすることは大変に危険である。細かな文言の有無が紛争の根本的解決を左右することがしばしばある。和解調書の記載に誤記があると主張しても認められることはない。法廷弁護士は、和解において「裁判官の後見的役割」などに決して期待してはならない。裁判官にとっては、目の前の訴訟事件をとにかく終了させることが重要であって、その和解解決が紛争の実情に照らしてはたして合理的かどうかは二次的な問題にすぎず、すべては当事者と代理人弁護士の自己責任である。

2013年02月03日08:23

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数学教師　坊ちゃんの時代と今

以下の数学教師の記事で、「坊ちゃん」のイナゴ騒動の場面を連想した人は多いだろう。騒動を起こした生徒らの処分を決める教員会議で、赤シャツは、生徒の寛大処分の意見を述べる。
「こういう事は、何か陥欠があると起こるもので、事件その物をみると何だか生徒だけが悪いようであるが、その真相を極めると責任はかえって学校にあるかもしれない。だから表面上にあらわれた所だけで厳重な制裁を加えるのは、かえって未来のためによくないかと思われます。かつ少年血気のものであるから活気があふれて、善悪の考えはなく、半ば無意識にこんな悪戯をやる事はないとも限らん。・・・なるべく寛大なお取りはからいを願いたいと思います。」

会津っぽの山嵐は反論する。
「この事件はどこから見ても、５０名の寄宿生が新来の教師某氏を軽侮してこれを翻弄しようとした所為より外には認められんのであります。・・・軽侮されるべき至当な理由があって、軽侮を受けたのなら生徒の行為に斟酌を加える理由もありましょうが、何らの原因もないのに新来の先生を愚弄するような軽薄な生徒を寛仮しては学校の威信にかかわる事と思います。教育の精神は単に学問を授けるばかりではない、高尚な、正直な、武士的な元気を鼓吹すると同時に、野卑な、軽躁な、暴慢な悪風を掃討するにあると思います。もし反動が恐ろしいの、騒動が大きくなるのと姑息な事をいった日にはこの弊風はいつ矯正できるか知れません。かかる弊風を杜絶するためにこそわれわれはこの学校に職を奉じているので、これを見のがす位なら始めから教師にならん方がいいと思います。私は以上の理由で寄宿生一同を厳罰に処する上に、当該教師の面前において公に謝罪を意思を表せしむるのを至当の処置と心得ます。」

記事の数学教師の心情には同情する。ただ、坊ちゃんはイナゴ騒動の現場で、生徒の一人を二、三度こづき回したているが、連帯責任の体罰を加えてはいない。

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神奈川県小田原市教育委員会は２日、市立中学の５０代の男性教諭が生徒から「死ね」「ハゲ」などと暴言を吐かれたことをきっかけに２年生の男子生徒１６人を平手打ちする体罰があったと発表した。教諭は生徒や保護者に謝罪、当分の間は教壇に立たないという。市教委によると、１日午後の数学の授業に男子生徒らが遅れてきたため、教諭は「早く入れ」と促したが、複数の男子生徒が「うるせえ」「ばか」などと言い、笑い声も起きた。教諭は発言した生徒を問いただしたが名乗り出ないため、遅れてきた男子生徒１６人全員を廊下に正座させた。再度、ただしたが名乗り出る生徒はなく、教諭は「卑怯（ひきょう）じゃないか」と、１６人全員を平手打ちしたという。
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2012年10月12日11:17

カテゴリ: lawyering

怒る裁判官

伝統的にわが国では、刑事裁判官の心構えとして公判審理の過程では被告人に対する怒りの感情を抑制するべきものとされてきた。戦前の名判事とされた三宅正太郎氏の「裁判の書」には、裁きの場に連れ出された罪人の顔を見ないため、障子を閉めた向こう側から罪人の取調をした江戸時代の奉行の逸話が紹介されていた。三宅氏じしんも、自分の刑事法廷では被告人に対する怒りの感情を抑制するよう訓練したということである。
　
最近のわが国の刑事法廷では、その伝統は薄れ、「怒る裁判官」も違和感なく受け入れられているようである。被害感情を重視する世論に後押しされて、裁判官は安心して自分の素朴・自然な感情を法廷で表出するのであろう。

強姦事件の被告人の父親が情状証人で出頭し、「被害者にも世間にも申し訳ない。しかし、親としては何とか寛大にお願いしたい。」と証言した。裁判官は次のように父親に質問した。

　「あなたには娘さん、つまり、被告人の姉がいますね。」
　　「はい」
　「もし、娘さんが、あなたの息子さんがしたのと同じことを他人からされたら、あなたはその他人を　　　許せますか」
　「・・・許せません」

以上のような質問を、気が利いた質問であるかのごとく裁判官がするとき、その職を甚だしく貶めていることを当の裁判官は気がついていない。

2012年09月14日07:50

カテゴリ: lawyering; Ethics & Legal Malpractice

法廷弁護士の心得(9)ｰ訴状を作成する

良い訴状とは、裁判官が一読して事案の全体（勿論、原告からみた紛争の全体像）を理解でき、今後の審理において想定される主要事実レベルの争点、間接事実レベルの争点を的確にふまえた訴状である。さらに理想をいうと、裁判官が読んで、「これは原告にとってスジの良い事件である」、「原告を勝たせることがスワリの良い事件である」、と印象づける訴状である。

なお、実務家は「その主張はスジが良い」、「その認定、判断はスワリが良い」、という言い方を良くする。その意味は、主張事実が確実な証拠によって裏付けられているようにみえる、主張事実が常識に合致しているようにみえる、当該当事者の言い分を認めることが具体的妥当性に合致しているようにみえる、ということである。多分に感覚的、直感的、印象的な判断であるが、裁判官の心証に与える影響は少なくない。

具体的には以下の点に留意すれば良い訴状になる。
１　自然なストーリー
訴状において主張する事実の経過は、社会通念や常識に照らし、無理のない自然なストーリーの中で組み立てることが重要である。このストーリーは訴状で全てを語る必要はなく、その後の準備書面によって、次第に全貌を明らかにする。審理の経過を通じて、できるだけ首尾一貫したストーリーを維持する必要があるから(弁論の全趣旨として心証形成に影響する)、訴状作成の段階で、かなり詳細な事案の把握を必要とする。訴状の段階の事情聴取で事案の全貌が把握できたと考えても、その後の訴訟経過で軌道修正を余儀なくされることは多い。首尾一貫した主張をすることが重要な事案では、確実な証拠の裏付けのある主張から小出しにしていく、という訴訟方針を必要とする場合がある。

２　立証見込みのない主張をしない
自然なストーリーといっても、証拠が薄弱では無意味である。従って、主張事実は、①争いのない事実、②証拠上、明白な事実、③立証できると合理的な見通しのある事実によって構成されなければならない。

３　感情的なことは記載しない
訴状のなかで、ことさら提訴の正当性を強調したり、被告の不誠実を非難するなどの記載をするべきではない。依頼者には喜ばれるかもしれないが、相手方の攻撃感情を刺激して紛争を深刻化、険悪化させるだけであって、それによって裁判官の心証を引きつけることはできない。何より、法律文書としての品格に欠ける。ただし、事件によっては、提訴の目的や紛争経過における依頼者の行動が条理、社会正義、道義の観点からみて支持、是認すべきものであること、少なくとも、違法、不当ではないことを説明するべき場合もある。政策形成訴訟、一般条項の適用が問題となる訴訟がそうである。

訴状を作成するために依頼者と面接するときは、次の点に注意する。
１　面接の目的は何か
提訴を希望する依頼者と面接する目的は、まず、依頼者は提訴によってどのような利益を獲得したいのかを把握するためである。依頼者が提訴によってその利益の獲得を追求することが、条理、社会正義、道義の観点からみて支持、是認すべきものであること、少なくとも違法、不当でないことを確認しなければならない。例えば、依頼者の真意が、もっぱら提訴によって被告に復讐したり、困惑させることにある場合は、受任を控えるべきである。
次に、勝訴判決を獲得する合理的な見通し（証拠）があるかを検討するためである。以上の２点をクリアできなければ受任してはならない。

２　面接の方法
上記の面接の目的を達成するため、まずは、依頼者に「紛争の経過のひととおり」を語らせることが妥当である。ただ、多くの依頼者は、「紛争の経過を話して下さい。」と言うと、ここぞとばかりに話し始め、弁護士が遮らない限り、いつまでも話をやめようとしない。時系列や５Ｗ１Ｈは無視するし、話はあっちこっちに脱線するし、相手方や関係者をやたらに非難攻撃するし、紛争の全体像を容易に理解できないことが多い。短時間で要領よく面談を終えたいときは、依頼者に自由に語らせるのではなく、「私の質問したことだけに答えて下さい。」と言いたくなる。
しかし、話が脱線しないように適宜、軌道修正をすることは必要だが、できるだけ、依頼者に「紛争の経過のひととおり」を語らせることが大切である。それは、提訴によって依頼者が何を獲得したいのか、その真意、本音を観察することができるからである。それが妥当なものであれば、可能な限り、法的な請求として構成し、すくいあげる必要がある。もし、不当な目的が判明すれば受任を控えるべきことになるかもしれない。
また、弁護士の予断で事案の内容を割り切ってしまうと、重要なポイントを見逃すおそれがある。紛争には必ず、個性があり、定型的なパターン処理になじまない。
　ひととおり話を聞いたら、弁護士から質問する。質問のポイントは、依頼者の言い分が、社会通念や社会常識に照らし、無理のない自然なストーリーとして組み立てることができるか、合理的証拠により立証可能か、予想される相手方の反論や裁判官の疑問に答えられるか、という観点で質問する。ときには依頼者が触れられたくない点を聴くことになるし、依頼者の言動、価値観を批判し、考え方を改めさせる必要も生じる。依頼者の感情を理解し、共感することは大切だが、それは弁護士の最優先の考慮事項ではない。逆に、依頼者に安易な迎合をしていないか、事案処理にあたって真実を曲げていないか、社会的に是認されない目的や動機のために弁護士が利用されていないか、と自戒することがより重要である。

2012年08月29日09:12

カテゴリ: 法律的な議論のしかた（legal mind）

説得力のある法的議論をするためには

法律の初学者のために説得力ある法的議論のしかたについて説明しておこう。

法的議論は、それが結論としてどんなに受け入れがたい議論であれ、法的三段論法の形式に則っている限り、法的議論としては成立するのであり、それを「間違い」と評価することはできない。法的議論を評価する視点は、「正しいか、間違いか」ではなく、「説得力があるか、乏しいか」である。説得力ある法的議論をするにはどうすればいいか。

法的議論を組み立てるときの実際のプロセスは、まず、論者にとって望ましい結論、直感的に妥当とみえる結論を仮定的に設定する。次に、その結論に到達することが可能となる大前提、小前提の組み合わせを可能な限り、多く想定し、もっとも説得力がある組み合わせを最終的に法的議論として選択する。では、法的議論の説得力とは何か。法的議論の説得力は、三段論法の大前提の議論、小前提の議論のそれぞれの場面で問題となるが、ここでは大前提における説得力についてみてみよう。

大前提の議論では、適用されるべき法規範の内容に関する議論をする。「法解釈」とか「規範の定立」というのがこれである。具体的紛争では、法律上の争点として、民法のある条文や契約書のある条項の意味が問題となることがある。このとき、当事者は、当該条文や条項を解釈し、当該事件を含む一定類型の事実関係については、当該条文や条項は、自分に有利な一定の意味をもつ法命題を含んでいることを主張する必要がある。初学者の議論や答案は、抽象的法命題から具体的法命題を導出するプロセスを疎かにする傾向があり、実定法の条文から直ちに事実をあてはめて結論を導くことが法的三段論法であると考えがちである。しかし、これでは、結論に至る必然性がわからない。法的三段論法の説得力の核心は、抽象的な条文から具体的法命題を導出する部分にあることを認識する必要がある。人身損害賠償請求訴訟において、注意義務の内容をどのように措定するか、という場面が典型である。

かように「法解釈」とは、条文などの法規範の意味を、より具体的な法命題へ転換する作業である。条文などの法規範は、個別の具体的紛争を離れて一般的、抽象的なかたちで記述されるから、法規範が適用されるか否かが不明確な事例が必ず、生じる。法解釈の目的（有用性）は、適用されるか否かが不明確な領域をもつ法規範を、できる限り、適用される領域を明確とし、予測可能性のある法規範として記述することにある。ある議論が法解釈論として意味があるのは、抽象的な法命題をより具体化し、その適用領域を明確ならしめ，法適用の予測可能性を高める場合に限る。抽象的な法規範を何ら具体化していない解釈論は，同語反復であり、説得力を云々する以前の問題であり、解釈論として無意味である。しかし、法解釈論と称して、実は同語反復にすぎない例は学説でも判決でもしばしばみられる。

説得力ある議論であるためには，具体的紛争の解決として，妥当な結論をもたらすものでなければならない。健全な社会通念、常識的感覚，正義・公平の観念、社会秩序といった価値観念に合致することである。一般人の素朴な法感情といってもよい。これは，直感的，印象的なものであり，特別の説明がなくても共通の理解として肯定されることが多い。

しかし、具体的妥当性だけでは説得力ある解釈論とはいえない。それが全体の法体系・法原理・法原則によって根拠づけられ、論理的に導くことができること，少なくとも矛盾しないことが必要である。解釈という作業は多かれ少なかれ「法の創造」という性質をもつけれども，建前上、解釈者は実質的な立法権限をもつべきではないから、抽象的法命題を，それを支える法体系，法原則から、必然的、合理的に導出、根拠づけた議論であるという外形を解釈論は装う必要がある。また、根拠を明示することによって、解釈論によって提示された法命題の適用範囲が妥当する領域を限定し、適用範囲を予測可能なものとすることができる。このような理由で、法解釈論の説得力とは、具体的妥当性だけではなく、それ以上に、形式的な正当化、根拠付けを必要とする。だから、相手方が提示した解釈論への反論は、その議論の体系的，法原理との矛盾、不適合性と具体的妥当性の欠如という観点からのみ、なされなければならない。相手方の議論の背景にある党派的利害、偏見などを暴露することは、それが事実であるとしても、相手方の法的議論の正当性を批判したことにはならない。

2012年08月26日09:03

カテゴリ: lawyering; Ethics & Legal Malpractice

法廷弁護士の心得(8)　相手方の言い分を確認する

事案処理にあたって弁護士が注意するべきことは、「依頼者の言い分を鵜呑みにした」という批判を受けないようにすることである。たとえば、金銭トラブルの相談で、誠意のない相手方に対する債権回収の手段として、弁護士が代理人として詐欺、横領で告訴する旨の内容証明郵便を出してほしいと依頼されることがあるだろう。依頼者の話や依頼者が提供した資料からすると相手方の行為は詐欺、横領といえる場合でも、相手方の言い分を確認しないで、貴殿の行為は犯罪である（またはその嫌疑がある）と記載して代理人弁護士として送付すると、あなたは、懲戒処分を受ける可能性が高い。相手方を被疑者として刑事手続が開始すれば問題ないが、通常の金銭トラブルで警察が動くことは、まず、期待できない。こういう手紙は本人名で送付させるべきであるが、どうしても弁護士の名前を出す必要があるのなら、「当方依頼者の説明が真実ならあなたの行為は詐欺、横領といわざるをえず、相応の法的措置をとらざるをえませんが、念のため、貴殿の言い分を確認する必要があるので、お尋ねいたします。」などと、相手方の弁明を聴取する手続を省略してはならない。

金銭トラブルで仮差押えの依頼を受けたときは難しい問題がある。依頼者の言い分や証拠資料からすると、被保全債権が存在することの疎明は一応、整っていると思われる場合、多くの弁護士は、相手方の言い分を確認するようなことはしないで直ちに申請手続をするだろう。保全処分の性質上、原則としてそのような処理でよく、逆に、相手方へ確認したことで保全の機会を失すると、依頼者に対する任務違反となる。しかし、稀にではあるが、依頼者の説明を聞いても、相手方が債務の履行に応じない理由が今ひとつ、よくわからないが、とにかく直ちに保全処分をしてほしい、とせかされる場合がある。これは依頼者が弁護士に重要な情報を隠して保全処分により相手方に圧力をかけようとする危険な事例であり、新人弁護士はそのような依頼者もいることを認識する必要がある。単なる不誠実や手元不如意で履行に応じないのか、それなりの根拠があって応じないのか、という点を確認しないで、推測を交えて陳述書を作成して仮差押えの発令を受けて、もし、本案で敗訴すると、代理人弁護士は相手方から損害賠償請求や懲戒請求を受けるだろう。

弁護士業務は、依頼者の相手方に対する攻撃、権利侵害を伴うのであり、弁護士業務の社会的な相当性、許容性は、依頼者に対する忠実義務の満足よりも事案処理の公正さよって支えられている。