認知 任意認知・強制認知の流れと注意点 民法７７９条以下、民法９１０条

2017年11月15日公開
2019年8月28日最終更新


　今日も、日本中で、たくさんの産声があがっていることでしょう。こんにちは。

　生まれてきた赤ちゃん達は、お母さんが結婚している（結婚していた）かどうかに応じて、

　「嫡出子」

と、

　「嫡出でない子（非嫡出子）」

に区別されます。

　出生届にチェック欄があるので、その区別を実感するタイミングは早いです。




　どんな場合に「嫡出子」になるのか詳しく知りたい方は、「嫡出子とは」という記事をご覧ください。

　


　さて、今日のテーマは、「認知」です。

　「嫡出でない子（非嫡出子）」は、「認知」されない限り、戸籍上の父が居ない状態です（母は居るけど）。戸籍の【父】の欄は空白になります。

　以下では、認知の意味や、「任意認知」と「強制認知」の違い、各手続の流れなどについて、説明をさせて頂きます。

１．認知とは

　ひとくちに「認知」と言っても、父のほうから「認知する」場合（→任意認知）と、子のほうから「認知させる」場合（→強制認知）とがあります。

　この二つの場合で、意味合いが全然違うので、分けて説明をします。

（１）任意認知とは

　「任意認知」とは、認知者（つまり父親）が、「嫡出でない子」との間に、法的な親子関係を発生させる身分上の法律行為です。

　要するに、お父さんが、「私の子だ」と正式に認めることですね。

　「親子関係を発生させる」とは言っても、養子縁組のように、もともと親ではない人が、親子関係を新たに作り出す仕組みではありません。

　あくまでも、生物学上・血縁上の親子であることを承認して、「法的にも親子になる」という意味です。本当は親子関係がないのに認知をしても、無効です（最高裁昭和５０年９月３０日判決・裁判集民１１６号１１５頁）。

【民法】
（認知）
第７７９条
　嫡出でない子は、その父又は母がこれを認知することができる。

　任意認知をする方法には、①戸籍の届出、②遺言の二つがあります（民法７８１条、戸籍法６０条以下）。

【民法】
（認知の方式）
第７８１条
１　認知は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによってする。
２　認知は、遺言によっても、することができる。

（２）強制認知とは

　裁判手続によって、嫡出でない子の法律上の父を定めるのが、強制認知です。

　父の意思とは関係なく、認知を「させる」という仕組みです。

　「させる」とは言っても、無理やり役場に連れて行って届け出をさせるわけではないので、「認知をした状態を作り出す」、というほうがより正確でしょう。

【民法】
（認知の訴え）
第７８７条
　子、その直系卑属又はこれらの者の法定代理人は、認知の訴えを提起することができる。ただし、父又は母の死亡の日から三年を経過したときは、この限りでない。

２．母が認知をする必要はない

　民法７７９条には、認知ができる人として、「母」も挙げられています。

　ですが、お母さんと子どもの親子関係は、分娩という事実によって明確になります。なので、子どもが「嫡出でない子」であっても、お母さんは、わざわざ「認知」をするまでもなく、当然に親になります（最高裁昭和３７年４月２７日判決・民集１６巻７号１２４７頁）。

　未婚のお母さんは、認知のことは気にされず、母として出生届をすればＯＫです。

　「嫡出でない子」の出生届を行えるのは、基本的に母だけです（戸籍法５２条２項）。

【戸籍法】
第５２条
１　嫡出子出生の届出は、父又は母がこれをし、子の出生前に父母が離婚をした場合には、母がこれをしなければならない。
２　嫡出でない子の出生の届出は、母がこれをしなければならない。
３　前二項の規定によつて届出をすべき者が届出をすることができない場合には、左の者は、その順序に従つて、届出をしなければならない。
第一　同居者
第二　出産に立ち会つた医師、助産師又はその他の者
４　第一項又は第二項の規定によって届出をすべき者が届出をすることができない場合には、その者以外の法定代理人も、届出をすることができる。

　というわけで、認知をするかどうかが問題になるのは、普通は父親のほうです。

※　例外として、棄児などについては、母も、親になるために、認知が必要だという考え方もあります（久貴）。しかし、そういう風に母が認知をしようとするのであれば、分娩という事実を認めて母子関係を肯定すれば足りるので、やっぱり母の認知は不要だという考え方もあります（我妻）。

３．任意認知はいつからいつまで可能か

　父が行う任意認知については、基本的に、タイムリミットはありません。タイミングによって、誰かの承諾が必要になったりならなかったりしますが、タイムリミットはないのです。

　もちろん、任意認知をする主体である父が亡くなった後は、任意認知はやりようがありません。

　父が生きている限りは、子が生まれる前から、子が亡くなるまで、父が、一定の要件のもとに、任意認知をすることができます。

（１）子が生まれる前－胎児認知

　子が生まれる前の胎児の段階でも、任意認知は可能です（民法７８３条１項）。

　「胎児認知」と呼ばれています。

　胎児認知をするときは、母の承諾が必要です（同項）。

【民法】
（胎児又は死亡した子の認知）
第７８３条
１　父は、胎内に在る子でも、認知することができる。この場合においては、母の承諾を得なければならない。
２　父又は母は、死亡した子でも、その直系卑属があるときに限り、認知することができる。この場合において、その直系卑属が成年者であるときは、その承諾を得なければならない。

　胎児認知をするときは、届出書に母の氏名・本籍を記載し、母の本籍地で届出をする必要があります（戸籍法６１条）。

　母の承諾が必要なので、①戸籍の届出をする際に承諾を証する書面を添付するか、②届出書に承諾した旨を付記することが必要です（戸籍法３８条１項）。
　

（２）子の生存中

　子が生まれてからでも、任意認知は可能です。びっくりする人もいらっしゃるかもしれませんが、子が生まれた後は、母の承諾がなくても、父が認知をすることができます。

　子が未成年の場合は、子の承諾も要りません。

　子の福祉を守るという観点からすると、なかなか微妙な制度だと思います。

　以前、母の代理人として子の引渡しを求める仮処分をしている最中、母の知らない間に、子を連れ去った血縁上の父（戸籍上は他人だった）が認知をしてしまっていて、驚いたことがあります。

※　例えば、名のある女優さんが、婚姻外で子どもを産んだとします。父が誰かは明かされておらず、誰も認知をしていないとします。

　たまたまその女優さんの個人情報を得た熱狂的な男性ファンが、父でもないのに、女優さんの子を認知をしようとすれば、理論上はできてしまうのです。

　・・・女優さんが父の知れない子を産んだという点について、なんとなく、一条ゆかり先生の「女ともだち」を思い出しました。この漫画では、認知が問題になったわけではありませんが、物語の後半で主人公の父親であることが分かったあの作家さんは、認知をしたんでしょうね。

女ともだち 1 (りぼんマスコットコミックス)

一条ゆかり

集英社

2015-08-01

　他方で、子が成年（２０歳〔２０２２年４月からは１８歳〕）に達しているときは、子の承諾がないと、認知ができません。父が、成年に達した子に扶養してもらうだけのために認知するのを防止するためです。

　承諾の方法として、①戸籍の届出をする際に承諾を証する書面を添付するか、②届出書に承諾した旨を付記することが必要です（戸籍法３８条１項）。

【民法】
（成年の子の認知）
第７８２条
　成年の子は、その承諾がなければ、これを認知することができない。

（３）子の死後

　子が亡くなった後でも、任意認知は可能です。

　ただし、亡くなった子に、直系卑属（認知者にとっての孫、ひ孫など）が居るときに限られます。

　しかも、直系卑属が成年（２０歳）に達しているときは、その直系卑属の承諾が必要です。

　なぜこのような限定があるのかというと、子の財産を相続すること、孫に養ってもらうことだけを目当てに認知するような、不誠実な行動を防止するためです。

　「子が生きている間に認知をしなかったのに、亡くなった後になって認知するって、どういうこと？自分のために認知するのはナシよ」という発想なわけです。

４．強制認知の手続

（１）胎児の場合：一般家事調停のみ

　上でお伝えしたとおり、任意認知は、子が胎児の段階でも可能です。

　これに対し、強制認知は、子が胎児のうちはできません。

　一応、子が胎児の段階でも、お母さんのほうから、「任意認知をしてください」と求める一般家事調停を申し立てることは可能です。私も申し立てたことはあります。第三者である家庭裁判所を介して、お父さんから、しっかり約束を取り付けるのです。

　でも、無事に調停が成立したとしても、お父さんが「任意認知はやっぱりしません」と言い出すと、それ以上に強制するのは困難です。その場合には、別途、次の（２）・（３）の手続をとる必要があります。

（２）認知の調停

　子が生まれた後、子などの人は、認知の調停を申し立てることができます。

　民法に「訴え」と書いてあるので、すぐに認知の「訴訟」を起こしたくなりますが、裁判離婚と同じように、まずは家事調停を申し立てないといけません（家事事件手続法２５７条－調停前置主義）。

　家族がらみのことなので、いきなり当事者が対立するかたちをとるのは望ましくないと考えられているわけです。

【家事事件手続法】
（調停前置主義）
第２５７条
１　第２４４条の規定により調停を行うことができる事件について訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に家事調停の申立てをしなければならない。
２　（略）

　「調停」という手続については、以下の記事で詳しく説明しています。要するに、裁判所を介して、話し合いをするものです。


（関連記事）
　

　


　認知の訴えをすることができるのは、「子、その直系卑属又はこれらの者の法定代理人」です（民法７８７条）。訴えの前段階として調停を申し立てるのも、基本的にはこの人達になります。

　強制認知の場面で大事なのは、父（だと目されている人）と、子どもとが、血縁上の親子かどうかです。

　父が任意認知に応じず、調停でも認知をしぶるような態度を示しているときは、ＤＮＡ型鑑定をする運びになる可能性は高いです。

　ＤＮＡ型鑑定をした結果、親子であることが確認できれば、あきらめて認知に応じる父は多いのではないでしょうか。

※　ＤＮＡ型鑑定の結果が出て、親子であることは明らかなのに、それでも認知を拒むというケースもあり得ます。例えば、不倫がばれた後も妻との離婚に至らなかった男性が、妻への配慮から、婚外子の認知をためらっているパターンです。認知に自分が「応じた」という形をとることが、立場上難しいわけですね。

　父の側が身分関係の形成を争わなくなったら、裁判所が、「合意に相当する審判」（家事事件手続法２７７条）をして手続を終わらせます。

　ちなみに、家事審判にはいくつか種類があります。詳しく知りたい方は、次の記事を読んでみてください。

（関連記事）
　

（３）認知訴訟

　調停がうまくいかなかったとき、それでも認知を実現したい場合、父を相手取って、「認知の訴え」を起こす必要があります。

　これは、離婚訴訟と同じく、「人事訴訟」という手続です。

（関連記事）
　

【人事訴訟法】
（定義）
第２条
　この法律において「人事訴訟」とは、次に掲げる訴えその他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え（以下「人事に関する訴え」という。）に係る訴訟をいう。一　婚姻の無効及び取消しの訴え、離婚の訴え、協議上の離婚の無効及び取消しの訴え並びに婚姻関係の存否の確認の訴え
二　嫡出否認の訴え、認知の訴え、認知の無効及び取消しの訴え、民法第７７３条の規定により父を定めることを目的とする訴え並びに実親子関係の存否の確認の訴え
三　養子縁組の無効及び取消しの訴え、離縁の訴え、協議上の離縁の無効及び取消しの訴え並びに養親子関係の存否の確認の訴え

（利害関係人に対する訴訟係属の通知）
第２８条
　裁判所は、人事に関する訴えが提起された場合における利害関係人であって、父が死亡した後に認知の訴えが提起された場合におけるその子その他の相当と認められるものとして最高裁判所規則で定めるものに対し、訴訟が係属したことを通知するものとする。ただし、訴訟記録上その利害関係人の氏名及び住所又は居所が判明している場合に限る。

　訴訟になったときでも、確認する内容は調停とさほど違わないと考えられます。当事者の言い分を整理して、ＤＮＡ型鑑定をして、必要があれば関係者の尋問を行って、判決に至ります。

　話し合いによる解決の可能性を模索して、家庭裁判所は、適宜、裁判上の和解による解決を勧めたり、事件を調停に付したりすると見越されます。

（４）当事者の死亡

　父が死亡した後は、検察官を相手取って認知の調停・訴訟をすることができます（人事訴訟法４２条）。

　ただし、父が死亡した日から３年を経過したときは、もう認知の裁判はできません（民法７８７条）。

　上で見たとおり、認知の裁判は、子の直系卑属でも起こせます。なので、子が死亡したから終わり、という話にはなりません。

　子が裁判をしている途中で亡くなったときは、民法７８７条ただし書の期限を過ぎた後でも、６か月以内に、その直系卑属又はその法定代理人が裁判を引き継ぐことができます。

【民法】
（認知の訴え）
第７８７条
　子、その直系卑属又はこれらの者の法定代理人は、認知の訴えを提起することができる。ただし、父又は母の死亡の日から三年を経過したときは、この限りでない。

【人事訴訟法】
（認知の訴えの当事者等）
第４２条
１　認知の訴えにおいては、父又は母を被告とし、その者が死亡した後は、検察官を被告とする。
２　第２６条第２項の規定は、前項の規定により父又は母を当該訴えの被告とする場合においてその者が死亡したときについて準用する。
３　子が認知の訴えを提起した後に死亡した場合には、その直系卑属又はその法定代理人は、民法第７８７条ただし書に定める期間が経過した後、子の死亡の日から六月以内に訴訟手続を受け継ぐことができる。この場合においては、民事訴訟法第１２４条第１項後段の規定は、適用しない。

（５）裁判後は戸籍の届出

　合意に相当する審判が確定したり、認知の訴えで和解が成立したり、認知を命じる判決が確定したりしたときは、１０日以内に戸籍の届出をする必要があります。

【戸籍法】
第６３条
１　認知の裁判が確定したときは、訴を提起した者は、裁判が確定した日から十日以内に、裁判の謄本を添附して、その旨を届け出なければならない。その届書には、裁判が確定した日を記載しなければならない。
２　訴えを提起した者が前項の規定による届出をしないときは、その相手方は、裁判の謄本を添付して、認知の裁判が確定した旨を届け出ることができる。この場合には、同項後段の規定を準用する。

（６）注意点：別の男性について嫡出推定が及ぶ場合は

　母親が、認知をさせたい相手Ａ（血縁上の父親）とは別の男性Ｂと婚姻関係にあって、Ｂとの間で「嫡出推定」が及ぶ場合には、原則としてＡを相手に強制認知を求めることはできません。基本的には、Ｂに「嫡出否認」という手続をとってもらうことが必要です。

　「嫡出子」とか「嫡出否認」とかいう言葉の意味については、下の記事で解説しています。

　

　


　例外的に、その子がＢとの関係で「推定の及ばない子」＝「実質的に民法七七二条の推定を受けない嫡出子」に該当するのであれば、Ｂが嫡出否認をしなくても、Ａに対する認知の請求は可能です（最高裁昭和４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁）。

　「実質的に民法七七二条の推定を受けない嫡出子」の意味については、以下の記事で解説しています。

　

５．認知の効力

　認知（任意認知・強制認知）は、子が生まれたときに遡って効力があります（民法７８４条）。「認知の遡及効」を認めたものです。

　認知があると、はじめから父子だったんだ、という扱いになるのです。

　ただし、第三者が既に取得した権利を害することはできません（民法７８４条ただし書）。

【民法】
（認知の効力）
第７８４条
　認知は、出生の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者が既に取得した権利を害することはできない。

　なお、胎児認知については、この規定を適用する余地がありません。

（１）扶養義務

　認知があると、父は、子どもが産まれたときから扶養義務を負担していたことになります。

　認知前に、子を扶養してきた人（多くの場合は母親）は、父に対し、「あなたが負担するはずだった分を支払ってください」と、求償することができると考えられています。

　この点について父母の協議が調わないときは、家庭裁判所の審判によって、過去の扶養額を確定し、支払を命じられると解釈されています。

　養育費や婚姻費用の実務を知っている方は驚かれるかもしれませんが、この場合、扶養義務の始期（スタート地点）は、出生時だと考えられています（大阪高裁平成１６年５月１９日決定・家月５７巻８号８６頁）。つまり、調停申立て時じゃありません。

　家庭裁判所は、養育費や婚姻費用の支払を命じる審判をするときは、調停申立時からの分しか計上しないので、認知の遡及効は、かなり特殊な扱いがなされているといえます。

　なにしろ、認知があるまでは、そもそも養育費等の支払を求める法的な根拠がない状態なので、認知後に養育費等の請求をした時からしか負担してもらえないとなると、不公平ですものね。

（２）相続はどうなるか

　認知の遡及効によって、第三者が既に取得した権利を害することができない（民法７８４条ただし書）となると、気になるのは、相続ですよね。

　父が亡くなり、もともとの法定相続人がもう遺産分割を済ませた後になって、強制認知が実現した場合に、認知を受けた子は、第三者が既に権利を取得したという理由で、もう何もできないのか、問題になります。

　実は、この点は、相続法の条文で手当がされています。

　相続の開始後、認知によって相続人になった人は、もう遺産分割等が済んでいたときは、価額のみによる支払の請求が可能です（民法９１０条）。

　遺産に不動産等があっても、もらいようがないですが、お金で解決できるというわけです。

【民法】
（相続の開始後に認知された者の価額の支払請求権）
第９１０条
　相続の開始後認知によって相続人となった者が遺産の分割を請求しようとする場合において、他の共同相続人が既にその分割その他の処分をしたときは、価額のみによる支払の請求権を有する。

※　子と同順位の「共同相続人」ではなく、後順位の法定相続人（例えば、尊属や兄弟姉妹）が遺産分割等を済ませていたというケースは、文理上、民法９１０条の適用対象ではありません。

　この場合については、民法７８４条ただし書で処理されるという見解と、相続回復請求が可能だという見解があります。

※　最高裁令和元年８月２７日第三小法廷判決は、支払請求の価額の算定について、次のとおり判示しました。

「相続の開始後認知によって相続人となった者が遺産の分割を請求しようとする場合において，他の共同相続人が既に当該遺産の分割をしていたときは，民法９１０条に基づき支払われるべき価額の算定の基礎となる遺産の価額は，当該分割の対象とされた積極財産の価額であると解するのが相当である。このことは，相続債務が他の共同相続人によって弁済された場合や，他の共同相続人間において相続債務の負担に関する合意がされた場合であっても，異なるものではない。」

　相続債務は遺産分割の対象にならないので、民法９１０条に基づく支払請求をするにあたっても計算に入れませんよ、というお話です。

　普通に遺産分割がなされる事案と同様に、相続債務を一人で履行した相続人が、他の相続人に求償や不当利得返還請求をする途が閉ざされるわけではないんでしょうね。

（３）その他の効力

　認知があっても、子の親権は原則として母が行使することになっています。当然に父が共同親権を行使することになるわけではありません。

　子の監護に関する事項（監護者、養育費、面会など）については、離婚する場合に準じて、協議・調停等をすることになります（民法７８８条）。

　子の氏も、認知があっただけでは変化しません。母の氏のままです（民法７９０条２項）。

　認知があっても、嫡出でない子が、嫡出子になるわけではありません。嫡出子になるのは、父母が婚姻して「準正」の効果が生まれた場合です（民法７８９条）。

【民法】
（認知後の子の監護に関する事項の定め等）
第７８８条
　第７６６条の規定は、父が認知する場合について準用する。

（準正）
第７８９条
１　父が認知した子は、その父母の婚姻によって嫡出子の身分を取得する。
２　婚姻中父母が認知した子は、その認知の時から、嫡出子の身分を取得する。
３　前二項の規定は、子が既に死亡していた場合について準用する。

　次回は、認知無効の裁判を中心に、認知の効力がひっくり返される場合について説明したいと思います。

【戸籍法】
第三節　認知
第６０条
　認知をしようとする者は、左の事項を届書に記載して、その旨を届け出なければならない。
一　父が認知をする場合には、母の氏名及び本籍
二　死亡した子を認知する場合には、死亡の年月日並びにその直系卑属の氏名、出生の年月日及び本籍
第６１条
　胎内に在る子を認知する場合には、届書にその旨、母の氏名及び本籍を記載し、母の本籍地でこれを届け出なければならない。
第６２条
　民法第七百八十九条第二項の規定によつて嫡出子となるべき者について、父母が嫡出子出生の届出をしたときは、その届出は、認知の届出の効力を有する。
第６４条
　遺言による認知の場合には、遺言執行者は、その就職の日から十日以内に、認知に関する遺言の謄本を添附して、第六十条又は第六十一条の規定に従つて、その届出をしなければならない。第六十五条　認知された胎児が死体で生まれたときは、出生届出義務者は、その事実を知つた日から十四日以内に、認知の届出地で、その旨を届け出なければならない。但し、遺言執行者が前条の届出をした場合には、遺言執行者が、その届出をしなければならない。