2007年05月04日
保証会社のわな 弁護士は取り合わない 金利は43％？が法的に放任、許される消費者金融
保証料、貸付金の10％を借入時に先払いしたら、年利は、(10+29.2)/90＝43.556% 貸金業社から借り入れするとき、保証会社に加入を求められ、保証料を納めて借りて、債務整理で、お困りの方。 過払金の発生、債務一部が消滅している場合、債務整理前に、保証債務の履行がなされた代位弁済と求償権の無効の主張 保証料、貸付金の10％を天引きされ借入時に払ったら、年利は、(29.2+10)/90＝43.556% 貸金業社から借り入れしようとしたら、あなたはすでに5社以上の多くの専業者から借り入れており、貸金業者から件数が多くて、信用状況が悪いと判断され、貸金業者の貸付基準では貸せないから、保証会社に加入したら、貸せますと説明された。業者は、指定の保証会社を、店頭で紹介し、保証会社のパンフレットを手渡され、保証会社に代わって、業者から保証商品の説明を受ける。あなたは業者の店頭で特定の保証会社を勧誘されるまま、融資を受けたい余り、店頭で、貸金業者の名前が印刷された保証委託契約（その債務を返済できないときに、保証会社が代位弁済する旨の合意を含む）に署名し、貸金業者からは約束された借入総額の10％相当額の保証料相当額をまず出金してもらい、指示通りに保証料を銀行送金して、その証明書をもって再度店頭を訪れ、残りの借入金を受領する。保証の審査は、行われず、申し込んだら、事前承諾となっている。このことから、貸金業者と保証会社には裏合意があるように見うけられる。 保証を利用して借りたひとの間で、債務整理する段階で、問題が起こっているという。 �� 金融庁の考え方、法の目的では、そもそも過剰貸付行為が禁止されており、そうした返済能力が期待できないような信用が悪くて貸せない先に貸し出すのは、法違反なのです。貸せないから、わざわざ特定の保証会社をつれてきて、貸し出す過剰貸し付け行為自体が、法目的違反なのですが、法には明確な過剰貸付基準がありません。金融庁は、独自の行政監督機関としての法解釈で、違反行為を問えるはずですが、昨年後半まで、放任したままでした。議会も、問題にしてきませんでした。 �� 商品の特徴としては、借り入れが6件、7件にもなりますと、貸してくれる先がなくなります。貸金業者と資本、貸借関係上、経営上、人的にも、支配従属関係のない別法人の保証会社を利用して、顧客に保証委託を結ばせて、余分に発生する貸し倒れリスクに備えようとします。経済的合理性は、年8％の貸し倒れなら、経営はやっていけるが、年15％以上が貸し倒れてしまえば、いくら29％の金利でも、経営はなりたちません。そこで、顧客に貸付金の10％ほどの保証料を払ってもらい、貸金業者は保証を受けるのです。金利は年率39％になるけれど、借り手は、借りたければ、条件を飲まざるをえません。貸しては、債務者の財務的弱みにつけ込んで、優越的地位を濫用して、保証加入を方向付けします。そもそもが、そんなに貸倒れることがわかっている先に貸すとすれば、貸すことが、過剰貸付なのです。金融庁は、そうした貸付について、処分することなく、無言で放任し、過剰貸付が行われるのを育成し続けてきたのです。犯罪は、検査においても違法性を問わずに放任し続けた行政と業者の結託でなされたといえましょう。金融庁は、多くの業者処分をしてきましたが、３年に一度、貸金業免許の更新の検査で、保証があるのを発見しても、保証会社関連では、貸金業者を処分して、自らの意思を市場に伝えたことがない。 �� 勧誘は、貸金業者の店頭で、なされるようです。店頭カウンターの下から、あるいはカウンターに堂々と、保証会社のパンフレットが置いてあるという。そして、保証会社と借り手との間で結ばれる保証委託契約書まで貸金業者の店頭に備え付けてあり、そこには、貸しての業者の名前まで印刷済みという。貸金業者はそこで保証委託契約書に署名させ、保証に入ることを確認し、保証料に必要な資金がなければ、保証料相当額をまず融資して、銀行振込させ、振込みの証明をもって、残りの90％を融資するというから、明らかに組織的に内部手続があるとみられ、金融庁も定期検査からそれを把握しているのは疑問の余地はない。知らないとすれば、金融庁の検査怠慢ということになるから、知らない主張は通りません。こうした保証業務について、貸金業者に対して、金融庁からは何のお咎めがない。だから、保証会社も貸金業者も、違反だとかんがえないのも道理なのです。本来保証を提供する業者が勧誘すべきところ、貸金業者が、営業の事務代行している実態。それだけではありません。保証するか否かの信用審査は、本来保証会社が自分でおこなうことで、信用リスクを判断し、保証料を決めるところですが、信用評価は、貸金業者が行い、保証料も、貸金業者が決めていることが多いとされます。それは振り込み額は貸金業者が決定して、振り込ませており、何の事前審査なく、保証の受託は、事前承諾されているのですから。保証会社の契約書作成上の事務は、事実上、貸金業者によってなされ、すべての事務の指示や決定は、貸金業者が出しているようですから、資本上、経営上、人的関係や支配関係が発見されないとしても、貸金業者は保証の便益を受けるための全体の利益吸い上げの仕組みの実質的経済的一体性があるのでしょう。保証会社に、事務組織があれば、別ですが、調査がなされたとはききません。これこそ、出資法違反かどうかは、裁判所にもっていっても、法的評価されうるのではないか。 �� 保証委託契約は。借り手が保証会社に申し込んで成立するのですから、通常は、貸金業者は、契約当事者でないので、保証委託契約があることを与り知らないでなされてるはずです。しかし、どの顧客が保証に入っているかは、認識されなければ、債務不履行になったら、貸金業者は保証の履行を求められませんので、台帳の上で識別できるようになっていることになります。そして、返済が滞ったとき、保証会社に対して、弁済請求がなされることになる。保証会社は、保証委託契約上、借り手に事前通知なく、代位弁済して、借り手の債務は消滅してしまうのですが、保証会社には求償権が譲渡され、借り手にとっては、弁済を代位した保証会社が新たな債権者になる。延滞利息についても、求償権の対象となりうる。 �� 保証会社と貸金業者には、裏の契約があるといわれる。保証加入した借り手の収めた保証料の90％を上限として、保証の履行をする義務があり、それを超える信用損失については、履行義務を負わないという契約。１０％は保証の事務手数料という。払込保証料の規模が大きくなればなるほど、保証会社には、勧誘行為や審査事務など営業体制がなくても、巨額の固定手数料が入ってくる。損失が払い込み保証料の90％を超えれば、貸金業者には、代位弁済請求する権利がない制限保証のようである。借り手には、保証会社の保証義務が制限保証であることは、与り知らないので、信用リスクに応じた以外に、保証料に違いはない。結果的に保証の利益を受けられる顧客とそうでない顧客が出てくる互助会保険のようなもの。早く返済不能になれば、保証が履行されるが、遅い場合には、保証の上限を超えて、保証による弁済を受けられない。借り手が、かりに代位弁済を求めても、履行をしない場合がありうるが、それについて事前の説明はない。保証履行の免責される理由が何かは不明。保証会社は、顧客とは通常の保証委託契約をしながらも、対貸金業者との間では、上限額までしか損失負担する義務がなく、信用リスクが制限されている保証なので、保証会社は、信用リスクを自ら負担しているとはいえない。 �� 借り手が債務整理をしようとして、法曹関係者に委任した借り手の代理人は、保証人の代位弁済により、すでに債務が消滅してしまっていれば、だれと債務整理の交渉をすることになるのだろうか。貸金業者はすでに満足をうけており、保証会社の弁済を否認しない限り、債務整理の交渉ができない。判例で確立した法理、任意弁済の無効の抗弁は、保証会社の弁済により、権利が切断されてしまっている。金融庁はそうした紛争について、放任している無責任。 弁護士、法曹界は、なぜ方違反を放任し続けた金融庁を糾弾しないのか。 金融庁の貸金業制度等に関する懇談会では、保証会社について問題指摘が相次ぎ、利息制限法を越える金利が請求される契約で、保証会社をつけて債務者が別途保証料を支払う場合には、保証会社が貸し手と関係のない第三者であっても、法の潜脱防止と言う意味からも、金利とみなすべきだという主張が、法曹界から、幾度も繰り返された。 貸金業制度等に関する懇談会第18回（平成18年７月27日）、第19回（平成18年８月24日）、第６回（平成17年7月29日）、第４回（平成17年６月15日）。 日弁連は、保証会社と保証料について、批判的意見をたびたび出してきた。（２００６年１０月５日、２００６年５月２６日、 ２００５年６月１７日） 司法書士界も同様に批判的見解を発表してきた。（平成17年11月27日） そこで、貸金業法改正では、その点を明らかにし、保証料と合計して利息制限法を越える金利となる場合には、保証を禁ずる法を制定した。これら詳細については、別資料参照。 金融庁の見解のなかで、あるいは弁護士からの指摘のなかで、こうした外部機関の保証の禁止については、みなし利息との関係上、法の潜脱の恐れがあるとして、高利防止を目的とする政策的配慮におる規制というのが立法のベースにあるようにみられる。法律により明確に禁ずることができない限り、現状法制度では、濫用とまではいえなくても、違法性が問えない状況をテクニカルに作り出すことができるからだ。高利規制、みなし利息という点からの問題指摘はあるが、それを除いて、学者によって、弁護士によって、あるいは金融庁によって、利息制限法を越える金利のローンを保証するこうした保証契約について、ローン契約と保証契約、求償権に関して、紛争を招くような問題指摘はないのだろうか。そうした契約上の性質が招く裁判例もないのは、いったいなぜであろうか。 疑問をいだかせたのは、保証委託者である借り手が支払った保証料40億円を有したまま保証会社が倒産申請したのではという噂である。借り手は、保証料を払ったにもかかわらず、保証の便益を受けられず、倒産会社の一般債権者として、代位弁済を求めることができるに過ぎない。保証料支払いの翌日に倒産申請したとすれば、倒産を認識しながら、保証料を受領しており、詐欺の悪意が推定されるかもしれないので、保証委託者は、無効あるいは取消を求めることになるのか。借り手はともかく、貸し手にとって、数万人もの破綻債務者について、保証を受けられたはずなのに、その利益を受けられなくなってしまったにすぎない。これらについては、特に以外の予想外の法的な紛争を引き起こす火種はないだろうが、今後倒産手続で、どういう争いが展開されるかが関心事となる。 債務存在確認と保証の附従性と給付無効 保証、保証委託、保証会社、借り手、貸し手の法的関係についての説明は、以下補足参照。 消費者ローンにかかる保証会社の保証について、通常では借り手が保証料を負担するという性質から、保証委託は、借り手と保証会社との間に有効に成立していると考えられる。また任意弁済についての債務者の抗弁が付着した債権の特質からも、借り手が知らないところで、債務者の委託を受けない貸し手と保証会社との間の保証契約だとすれば、紛争のもとになるので、委託のない保証は考えづらい。 利息制限法の範囲の保証とそれを超えるローンの保証の場合の重大な違いは、保証の履行を求められたとき、弁済の先行条件となる債権の存在にかかる（保証法理の附従性の原則）。借り手が返済できなくなった場合に、保証会社による免責行為が求められる。借り手の支払い不能がいかなる理由によろうとも、借り手が、金利引きなおし計算によって、残元本の計算しなおしを求める場合に、保証会社に免責行為が求められるときの多くは、その対象となる債権額が不確定のままの状況ではなかろうか。なかには、債務は全額消滅していたり、過払いが発生しているかもしれない。任意弁済無効の争いが係属しているかぎり、保証債務の負担額の確定は、こうした債権が最終的に確定した時点ではないのか。保証会社が貸金業者となんら経済的一体性がなければ、本来保証会社は、主たる債務に生じる債務者による主張、抗弁を理由に、主たる債務の発生原因にしろ、最低限債務存在の確認を求め異議を唱えて、保証の履行の猶予を求めるはずである。すなわち保証履行の要件を満たしていないと主張することができるはずである。貸金業者のいいなりのまま、保証が履行されるというのは、経済的独立性はみいだされない。 保証が、主たる債務の一部または全部の不存在にもかかわらず、附従性の原則の例外として、保証責任があるという保証会社との間で合意があるするのは、貸し手との関係では保証会社のかってかもしれない。しかし債務者保証委託の点からいえば、消滅した債務をさらに免責行為を求めるなど、債務者保護の点から、代位弁済、求償権は違法であり、ありえない。 法曹介入があり、延滞90日以上あるいは180日までに、和解が成立した場合に、実務上、保証の履行はいつ求められるのだろうか。債権は、金利引きなおしで、一部債務が消滅していること、残債務については和解が成立したのだから、保証会社による免責行為の義務も消滅する。保証委託契約の法的構造の説明からわかるように、貸し手が、借り手に無断で、保証会社に自己が被った損失部分の保証を求めても、借り手がそれを知れば、保証の免責行為を拒む正当な抗弁理由がある。保証会社は、借り手と貸し手の間で債権額が争われている可能性が高い債権について、債権の存在確認なしに、支払ったとすれば、保証会社が注意を欠いた履行であって、その責めを借り手に負担させる理由はない。したがって、弁済による代位は、効力が生じておらず、求償権は生じないことを争うことになっても、保証会社に求償権を確保できる勝算はない。 すなわち、保証の履行が求められる死亡、重大疾病、高度障害、支払不能な事由も、あるいはローンの期限の利益喪失事由発生により、主債務が長期延滞になっていても、保証債務の履行は、営業者としての保証会社の注意義務からして、債権額が最終的に確認されるまで、なされることはありえない。実務は、果たしてそうだろうか。重大な疑問が生じる。なぜなら、保証会社が弁済しても、求償権の発生を証明するには、債権の存在を証明しなければならないからである。それはひとえに、借り手の任意弁済を認めるか意思如何であり、そうした支払いが滞ったときには、債務整理がつきものと考えれば、債権額は確定していないのだ。 借り手が支払不能になり、貸し手の求めに応じて、保証会社は代位弁済したが、その後、借り手は弁護士への委任を通じて債務整理がまとまり、あるいは判決をとって、ある債務は、支払いの任意性が否定されて遡及的に全額消滅したり、過払いが発生したとしよう。また弁護士に委任しないまでも、明らかに過払いが出るような長期の取引があるケースでは、借り手は、貸し手と債権放棄の合意をしたり、別のケースでは一定額の支払いをして、打ち切り完済処理してもらい、債権債務関係を将来にわたり（遡及的にではない）消滅させることはある。そうした場合には、保証会社の実務はどう処理されているのだろうか。保証の対象となる債権が遡及的に存在していなかったのだから、附従的に生じる保証債務は消滅していることになり、当然に代位弁済は無効になると解され、保証会社は、原因なくして支払ったことになるので、弁済した金銭を貸し手から不当利得を理由に返還請求することになる。こうした場合には、保証会社の求償権については、借り手は保証会社に対して、いっさい応じる理由がない。 しかしこうした保証会社から貸し手に対する訴訟が提起されたかどうかは知らない。金融庁が懸念しなければならないのは、借り手から保証会社に対する弁済代位と求償権無効の確認であり、せっかく債務整理で話がついて救済されたというのに、保証会社が求償権の取り立てに来ては、救済の意味がない。そうした保証会社による求償権行使という事態であれば、訴訟で争うことになるが、そうでない限り、弁護士にとって1件2〜3万円の保証料返還目的の訴訟は、経済的利益が小さすぎて（クラスアクションでもできれ別だが）、法的保護の対象には、なりえない。 そうすると、この保証は、どういう意味があるのだろうか。どういうときに保証債務の履行がなされるのだろうか。代位弁済を主張され、当初の貸し手に代わって、求償権を理由に、費用返還請求に取り立てにきた保証会社に対して、これまで弁護士はどのような戦いをしてきたのだろうか。 何のトラブルもなかったのか、高利規制の防止という政策的な点以外に争点がないわけではなく、とても奇妙な話に思えてきてならない。保証料は、金融庁懇談会資料から、及び上記サイトの説明から、借入金の10〜20％とのことで、そうすると未だに保証契約が有効である契約は、40〜50万件といわれており、１件の貸付額が20万円としても、100億円の保証料が支払われ、1000億円の保証付債権があることになる。代位弁済が認められることのない、したがって求償権の発生しない保証が、40万件以上にも達するだろうとみられるというのに、それについて、弁護士界も金融庁からも、利用に関するいっさいの注意がないのは、なぜだろうか。債務整理のさいに、争いにはならなかったのだろうか。 * 貸金業の保証業務は大手業者ではなされていない上、保証を求められるのは多重債務の信用が良好でないケースという説明から、ローンの単価は、業界平均の30万円より、小さいと見積もった。全体の7割をしめる大手の平均ローン残高は、55万円で、全体の平均が30万円（2006年半ば）。 借り手の破産免責と保証 借り手が破産申請し、債務支払いが全額免責されても、免責されただけでは、保証会社は、破産法にしたがい、保証の履行を免責されないので、保証会社の義務は免除されることがなく、代位弁済が求められうる。破産免責を受けた借り手に対する保証人の求償権は、届け出ても破産債権として扱われるにすぎず、借り手の破産の同時廃止の手続で、全額支払が免責されるので、借り手との間では、問題は起こらない。こうして、保証会社の負担で、貸し手は、保証の利益に与れる。 ここで問題は、通常の破産手続きにおいての免責が、利息制限法を超える金利だからという理由から債務の消滅が決定されていないことだ。破産免責されても、法理論上債務は存在するが（そうした破産免責債務を自然債務に類似した性格の債権に変容するという解釈をする学者もいる）、支払いを免責され、債権者には支払請求が禁じられ、訴求力を持たない債務にすぎないことから生じる。もし手続きにおいて、金利引きなおし計算され、債務が一部消滅していれば、それについては、保証人の義務が生じない。他方、破産免責ではなく、破産管財におかれれば、保証人は一部債務が消滅した金額について、義務から免除される。なんとも一貫性のないことか。それでは保証会社は、破産免責手続きの場合について、裁判所に債務の消滅の確認を求めないままで、自分の利益を放棄することがありえるのか。破産法の目的は、債務者の救済であり、債務支払いが免責されれば十分であり、保証人に対する保護はない。 こうした問題が、地下にもぐっているのか、それとも無価値となった無効の求償権の処理をめぐり、保証会社の会計処理上、宙にういているのかわからない。ただ保証会社に倒産手続が開始されれば、弁済された債務で、保証を履行して弁済した債務の一部あるいは全部がすでに消滅していた債権あるいはその一部については、手続きにおいて、財産の管理処分権限を委ねられた管財人は、貸し手に対して、不当利得による返還を求めることになる。求めなければ、注意義務を問われるだろう。 消滅していた債務、その後の保証委託契約の有効性 最高裁2007.2.13判例が性格付けした基本契約が効力を生じており、新規ではなく、再度の借入をするとき、借入れた直前に、金利引きなおし計算をしてみれば、すでに借入しようとする債務の一部が消滅していることが合理的に推定される場合があろう。借り手が債務の消滅を認識しないままに保証委託契約をする場合の問題はないのだろうか。すでに説明の通り、保証の履行が求められるときというのは、支払いができない状況にあり、任意弁済無効をめぐって争いになる債務整理が待っていることは容易に想像がつく。そうだとすれば、保証債務の免責請求権が発生する可能性は、保証委託契約の成立の時点で、すでにありえない状況であったといえる。 貸金業者は、営業者として、そうした状況を認識しながらも保証を要望し、あるいは債権者の優勢な立場を利用して事実上強制したと解されることになれば（保証がなければ与信しないという条件付きであるのが通常の業務であることの説明については、金融庁懇談会資料参照）、また保証会社は、貸金債権のそうした性質を理解したうえで、保証業務を営業しているのだから、債権の存在について、なんら債権の調査をしないで、保証を受託したとすれば、借り手の保証会社に対して支払った保証委託手数料には、どういう経済的利益があったというのか。債務整理にいたったとき、借り手は、錯誤による無効を理由に、保証料の返還を主張しうるだろうか（保証委託することで、与信が受けられたという利益を別として）。少なくとも、契約においては、あなたの債権は、金利を引きなおせば、債務は消滅しますよ。それでも保証を委託しますかという信義則上の説明義務が要求されるとすれば、契約成立プロセスに、違法性があったと評価されるおそれはあるのだろう。 そうした点を争う紛争も聞き及ばない。弁護士界の苦情は、みなし利息とされるべきという基準なき評価を下して、29％を超えることの違法性のことばかり。これまた不思議な話だ。法律の専門家である弁護士がこのリスクに気づかないはずがないし、立法提案にかかわる金融庁が、この問題について無関心であるはずがないので、このような問題について認識していないことはありえない。 保証契約の法構造 ところで、以下は、本稿にかかる「閣法 第165回国会 10 貸金業の規制等に関する法律等の一部を改正する ... 貸金業の規制等に関する法律等の一部を改正する法律案に対する修正案」からの抜粋であるが、理解できない説明があるので、論及する。 以下6の貸金業者が保証会社との間で、保証契約を締結しようとするとは、どういう意味なのであろうか。保証契約とは、借り手と保証会社との2者間での、支払不能なときに代位弁済を合意する保証委託契約であって、保証料の負担、求償関係からして、貸し手はその保証委託契約の当事者ではないのではないか。貸し手は、保証会社との間で、債権の消滅にかかわらず、重畳的に別個独立の支払の承諾合意を結び、そのための保証料を借り手に負担させて、保証契約を締結するというケースを想定しているようにも解せる。そうした契約の必要性は、保証額の上限設定のためもあるのだろうか。どういう法律関係を想定されての説明なのか、保証のますます法律構造が見えてこない。いずれにしても、実体法上、保証とは、主たる債務に付随するものであり、遡及的に消滅してしまっていたら、保証債務も消滅するのだという法理論から、ずれた法律構造を金融庁は議論されているのだろうか。 ５ 貸金業者は、貸付けに係る契約の締結に際し、その相手方又は相手方となろうとする者に対し、債務履行担保措置（当該契約に基づく債務の履行を担保するための保証、保険その他これらに類するものとして内閣府令で定めるものをいう。以下この項において同じ。）に係る契約（当該債務履行担保措置の対価として支払われる金銭の額が当該金銭の額を利息制限法第八条第一項に規定する保証料の額とみなして同条の規定を適用したときに同条の規定により無効とされることとなる部分を含むものに限る。）を、債務履行担保措置を業として営む者と締結することを当該貸付けに係る契約の締結の条件としてはならない。 ６ 貸金業者は、貸付けに係る契約について、業として保証を行う者（以下「保証業者」という。）と保証契約を締結しようとするときは、あらかじめ、当該保証契約を締結するまでに、当該保証業者への照会その他の方法により次に掲げる事項を確認しなければならない。 一 当該保証業者と当該貸付けに係る契約の相手方又は相手方となろうとする者との間における保証料に係る契約の締結の有無 二 前号の保証料に係る契約を締結する場合には、当該保証料の額 ７ 貸金業者は、内閣府令で定めるところにより、前項の規定による確認に関する記録を作成し、これを保存しなければならない。 ８ 貸金業者は、貸付けに係る契約の締結に際し、その相手方又は相手方となろうとする者に対し、保証料に係る契約（締結時において保証料の額又は保証料の主たる債務の元本に対する割合が確定していない保証料に係る契約として内閣府令で定めるものに該当するものに限る。）を、保証業者との間で締結することを当該貸付けに係る契約の締結の条件としてはならない。 補足 保証契約の法的構造 一般的に、保証とは、保証会社と保証を委託する債務者との関係で、保証事務の委託の契約として成立するものです。通常のケースでは、貸し手は、保証関係については、どこにもかかわりません。ただし三社間契約や連帯保証人でない限りの議論です。また貸し手が借り手の知らないところで、保証契約を第三者と締結することに制限はないでしょうけれど、借り手の同意を得ない第三者による弁済については、求償権が制約される怖れがあり、慣例上なされないでしょう。 債務者が貸し手に通知して、保証会社がいることを認識している場合には、貸し手は、保証会社に請求することもあるでしょう。保証の履行をしてくれるかどうかは、保証会社と債務者の問題です。保証委託契約があろうとなかろうと、履行をしないことも、拒絶することもあるでしょう。その場合には、保証の履行を求めて、借り手が保証会社を訴える（権利行使の実現）を求めることが認められますが、履行義務については、義務の発生はないということを保証会社が争えば、個別の事情を調査した上で、義務が生じるものかどうかの判断を求めることになります。貸し手は、契約関係がなければ、あるいは契約において連帯保証関係がない限りは、履行を強制することができません。訴求力がない。訴えても、保証履行の権利行使が、認められないということです。債権者代位をするという方法はあるかもしれませんが、債権不存在の確認の問題が残ります。 保証料として掛けられた金銭の範囲でのみ保証するとすれば、契約上は、保証の履行を受けられないことを知りつつ？保証委託をして、保証料を支払ったどうか、法律上の争点になります。すなわち債務者が保証を受けられるかどうか（全額なのか、一部なのか、一部補償という事態もあるのかどうか）、それを認識しないで、意思形成にかかり重要な事実の説明を受けないで、保証委託契約をしたとすれば、合意意思形成プロセスに瑕疵が生じており、その理由が要素についての重要な事項の説明義務違反となれば、錯誤無効を主張して、あるいは取消を求めて、結果として支払った保証は違法な理由で給付されたのであり、不当利得返還を求めることができるのではないか。 例説すれば、1月の保証加入者を100人としましょう。ひとりそれぞれ20万円貸して、合計で2000万円の貸付です。保証料を10％として、200万円が保証会社に貸付直後に払い込まれた。このうち1年間で、15人が返済不能になったとしましょう。貸し手は、300万円の損失です。保証による代位弁済を受けられたのは、このうち10人で、5人は同じように保証委託契約しているのに、代位弁済を受けられなかったのです。（保証による弁済を受けられなかった債務者の不利益は、理論上あります。ブラックになる前に保証会社が払ってくれていれば、信用ブラックにならずにすんだと。ただ現実には、保証の履行がなされる前に、ブラックになっているでしょう。）このことは契約締結前に、認識されているのでしょうか。問題となるのは、保証の履行を求められる額が、保証料以上になる蓋然性がどのくらいだったか。過去の実績から、たとえば、どういう事態でも、8％を上回ることがなければ、こうしたリスクがないことになり、説明は不要でしょう。 ところでこのケースで、15人中7人について、貸し手が債務整理に合意し、債権が50％消滅（金利引きなおし）したとして、さらに残債務については、金利なしの36ヶ月払いを和解できたとしましょう。債権が消滅し、存在しませんし、支払いが不能になったわけではないので、保証会社に、借り手に対する保証履行の義務はありません。もちろん、貸し手は、保証会社に対して弁済を求めることは、できません。保証があったとしても、それは、原因のない給付となり、保証会社は、借り手に対して、弁済の代位があったのではないので、求償権は発生しませんので、回収にはいけません。そうすると、残り8人についてのみ、将来の保証義務が生じることになります。 債務者と保証会社との関係はさておき、貸し手が保証会社に、受領した保証料の範囲でしか保証を履行できるかどうかは、貸し手が当事者でない保証委託契約に関係ないので、全く支払ってもらえなくても、請求の原因が存在しませんので、訴えもできません。 貸し手と保証会社との間に、受領した保証料の範囲で保証履行を求める契約関係があり、効力が生じているとすれば（訴求力、強制力があるという意味で）、法的性質はとにかく、財産権移転というか、給付請求権というか、保証契約とは違う何か合意があることになります。というのも、何度も繰り返しますが、通常の保証委託は、貸し手が保証会社に対して、委託をしているのではないからです。もし仮にそうであるとすれば、保証会社が保証債務を履行することで、弁済による代位によって求償関係が生じる以上、債務者の事前の同意なり、すくなくとも認識が必要となります。また、貸金業法上の債権を取り立てることになる以上、保証会社の貸金業上の登録について、行政監督上、要不要の議論が生じます。 こうして全体の取引構造、借り手の認識をかんがえますと、民事上詐欺、錯誤、無効の違法性が問われる案件になりませんか。今年２月、九州で倒産申請されたと噂させた保証センターは、40億円の保証料があったとされますが、その場合、貸付額から計算して、一社で20万人もの保証委託者がいるとなれば、金融庁がどのように考えているか、倒産処理になったら、興味深いですが、保証委託の無効、求償権の無効を訴えていない場合に、債務者になんらかの損害が生じていれば、訴求権を放置して、使わなかった弁護士の注意義務も問われるでしょう。結果として、不利益を被らなかったので、わざわざ費用負担なる争いは避けた場合を除いて。
