2006年03月07日

創立総会における変態設立事項の追加

 本日は、ローマ発の第一弾です。といっても、とくにローマの香りがするような気品と伝統を感じさせる文章は書けません(笑)。

 あえて、ローマ的な話題を前振りとして書けば、今は、ローマ時間、午前2時半。
「ああ、今日も、葉玉は、夜遅くまでがんばっているな」と関心されるような話ではなく、午後10時ころにベッドの上で意識を失い、今、さわやかな気持ちで目が覚めたところです(笑)。ヨーロッパでの会議は、最初の2,3日は、朝寝坊しないので、大助かりです。

 一昨日の午後6時半ころに、空港に着きましたが、インド・中国からの飛行機と時間が重なり、イミグレーションは大混雑。
 NON EUのうち、日本人の入国審査(ビザ不要)と、インド人・中国人の入国審査は、時間のかけ方が10倍くらい違いますので、推定50メートルくらいの長蛇の列に並んでも、なかなか前に進みません(体感速度、分速50センチ)。
 しかも、48メートルくらい進んで、「もうすぐだ」と思っていたところ、いきなりオフィサーがゲートを閉め、「お前ら、向こうの列に並べ!」というようなことを言って、去って行ったのです。
 その列に並んでいた人は、呆然自失。しかも、指さされた列の人達は、「お前らは、後ろに並べ」と殺気だって叫ぶので、やむなくフリダシに戻り、通過するまで2時間以上かかりました(涙)。その夜は、疲れ果ててホテルで爆睡。

 昨日は、会議の後、スイス大使の公邸で接宴があり(議長がスイス人だからです)、神田先生と二人ででかけました。私は、配られたワインをやけ酒にしながら、ハーグ国際私法会議の時に知り合った方や中国・韓国から来た方と一緒に、「今回のissueは、中身が本当に難しいよねえ。」などと愚痴を言い合ったり、天井高8mの部屋に飾られたルネッサンスの名画や巨大なフレスコ画を見ながら、
「こういう絵が一枚欲しいけど、官舎のドアからは入らないなあ。壁も高さが足りないから、畳の代わりに敷くしかないな。」
などと馬鹿なことを考えていました。
 他方、神田先生は、有力な各国代表の方と、今後の会議の進め方やドラフティングの仕方について熱心に話し合われていて、私は、「いつか、私に、ああいうことができるようになる日が来るであろうか。いや、ない。」と反語的な感想を持ちつつ、一層、神田先生に対する尊敬の念を深めた一日でした。
 その後、神田先生とレストランに行き、会社法、学会、実務、立法、法学教育等のあり方等をつまみに、二人でかなり盛り上がり、ホテルに戻ってきたのが午後9時半。
 東京に向かって会議の報告メールを送ったところで、私の意識がなくなりました。
 ということで、午前2時半からのブログ書きが始まったというわけです。

 このブログは、「ローマであそぼ」ではないので、会社法の話もしましょう。本日のお題は、「創立総会における変態設立事項の追加」です。

ロンリープラネットさんから次のような質問が来ました。
「会社法96条『第30条第2項の規定にかかわらず、創立総会においては、その決議によって、定款の変更をすることができる。』と書かれているのですが、これは新たに変態設立事項を加えたり拡張的変更も為しうると考えてよろしいのでしょうか?最判昭41・12・23は死んだと解して宜しいでしょうか?」

指摘された最判は、創立総会では、変態設立事項を削る方向にしか変更することができないというもので、この最判が「死んだ」かどうかは解釈論で説が分かれるところでしょうが、私は、「死んだ」と思っています。

最判が創立総会における変態設立事項の追加について否定した最大にしてほとんど唯一のの拠り所は、旧商法185条1項が,「創立総会ニ於テ第百六十八条第一項ニ掲グル事項ヲ不当ト認メタルトキハ之ヲ変更スルコトヲ得」と定めていたことにあります。

この拠り所が会社法96条で、全く異なる書きぶりになったわけですから、その最判は、少なくとも、根拠がなくなったものであることは間違いありません。

また、文言上は、単に「定款の変更をすることができる」と書いてあるのですから、変態設立事項を追加する定款の変更も禁止されないと考えるのが素直な解釈です。

では、実質論として、創立総会で変態設立事項を追加させてよいのでしょうか。

ポイントは
(1) 設立時株主の権利を害することはないか。
(2) 変更後に、公証人の認証を受けさせなくてよいのか。
という2点にあります。

(1)について
 創立総会において変態設立事項を追加した場合に、設立時株主が害されることがあるのかと問われれば、答えはNOです。

 まず、変態設立事項の追加について反対した設立時株主は、引受にかかる意思表示を取り消すことができます(97条)。嫌ならば出て行けばいいだけです。むしろ、変態設立事項の追加を認めないという見解にたった場合、現物出資等をした設立時株主だけではなく、すべての反対設立時株主に引受けの取消しが認められることを合理的に説明することは困難であるように思います。

 次に、創立総会で変態設立事項を追加したとしても、検査役の調査の規定(33条)が適用されるので、不当に廉価な現物出資が行われて、設立時株主間の公平が害されるという事態も生じません。
 33条は、30条1項のように「第二十六条第一項の定款」という文言を用いず、「定款に第二十八条各号に掲げる事項についての記載又は記録があるときは」と規定しているので、創立総会による変更により、定款に28条各号に掲げる事項の記載が生じたときも、適用されるのです

 このように、97条と33条の適用があることを前提とすれば、創立総会によって変態設立事項を追加したとした場合に設立時株主の権利が害されることはないはずです。

(2)について
 会社法32条1項は、発起人が作成した定款(26条1項)についてのみ公証人の認証を得ることを義務づけており、また、96条は、創立総会で変更がされた定款については認証を得ることを義務づけていませんから、創立総会で、変態設立事項を変更しても、変更後の定款については、公証人の認証は得る必要はありません。

 そもそも、発起人の作成した定款については、なぜ公証人の認証が必要なのでしょうか。

 これは、発起人が定款を作成したのか否か、その内容がどのようなものかということについて後日争いになったときに、原始定款の内容が確定できなければ、その会社が何を定款とすればよいのか、分からなくなってしまうという不都合が生じることから、その内容を後日確実に証明できるような方策として認証を義務づけているのです。

 これに対し、創立総会による定款の変更は、株主総会の定款の変更と同じく、議事録の作成が義務づけられ、定款変更されたかどうかは後日立証できますし、仮に、定款の変更を立証できなかったとすれば、発起人が作成した原始定款が定款となるだけで、原始定款の内容自体が分からないときのような不都合は生じません。

 そこで、会社法は、創立総会における変更後の定款変更については、公証人の認証は不要としているのですが、先述の32条1項の立法趣旨を見る限り、創立総会における変態設立事項の追加についてだけ、例外的に公証人の認証を義務づけなければならない理由は何もありません。

 以上のように、株主の保護という観点からも、公証人の認証が不要であるという点からも、特に創立総会における変態設立事項の追加を、96条の明文の規定に反して、制限する必要はないですから、前記の最判は死んだというのが、正しいのではないかと思います。

<その他の質問>
Q1 
私が意識している問題は、会社法は会社の資金をきちんと保持して運用して欲しいと思っている株主に多大な影響を与えるため、原則、資本減少に株主総会の特別決議を要求しているのに、この条文によって、新しく投資をした株主の資金だけが彼らの意見も聞かず簡単に流出させてしまえるように思える点です。配当が自分にも戻ってくるから大丈夫ということであれば、そもそも、すべての資本減少で、債権者手続きさえとっていれば、総会決議は必要ではなくなるのではないでしょうか?
Posted by 小見秀樹 at 2006年03月05日 14:03
A1
 資本金の減少は、会社の一部解散であると考え、株主総会の決議を要すると説明した時代もありましたが、資本金と株式の関係が完全に切り離された会社法で、資本金の減少に株主総会の決議が必要不可欠であるという理論的な理由は乏しく、結局は、どういう立法政策を採るかということだと思います。会社法は、少なくとも、小見さんのおっしゃるような「すべての資本減少で総会決議を不要とする」という政策は、採っていません。
 他方、新株の株主の「会社の資金を保持してきちんと運用してほしい」という意思について、どれだけの保護が必要かという点については、それらの株主がいくら反対しても、株主総会の特別決議をすれば、同じことが起こるわけで、反対株主に株式買取請求権が認められるわけでもありませんから、新株の株主のそのような意思は、絶対的なものではないのは、現行法でも同じです(それが嫌なら、新株を引き受けるなという点も、現行法と同じです)。
 逆に、新株の株主が、資金注入して欠損を埋めようと考えているとき等において447条3項が必要であるという意見もあるわけで、そういうことを含めたトータルの政策判断なのだと思います。

Q2
法務省令96条2項6号の手続きについて、あらかじめ定款に定めをおくことで、株主総会での決定を省略することは可能でしょうか。
法務省令96条2項は、法務省令96条3項と違って「定款に別段の定めがある場合」を想定していないように読めるため、気になります。
Posted by 係員 at 2006年03月06日 17:08
A2
96条3項の「別段の定め」は、趣旨が違いますので、2項の解釈で考慮にいれる必要はないと思います。
調整マターなので、確答はしかねますが、少なくとも、定款の任意的記載事項として法的効力を有すると思います。問題は、その効力が株主総会を縛るだけなのか、株主総会が6号を決議しなくてもよくなるかという点ですが、しばらくお待ちください。

Q3 新株予約権原簿の経過措置について、1点教えてください。
 経過措置政令13条4項は、整備法施行時点において自社管理している既発行の新株予約権については、政令は株主名簿管理人にその事務を委託することを義務付けるものではない、とのことですが、会社が法施行後に新たな新株予約権を発行し、新発行の新株予約権の事務を株主名簿管理人に委託した場合、法施行時に既発行であった新株予約権についても、株主名簿管理人に事務を委託しなければならないのでしょうか?それとも、既発行部分の新株予約権については引き続き自社で管理することは可能でしょうか?
Posted by 平課員 at 2006年03月06日 20:24
A3
 設問の場合、施行時に既発行であった新株予約権について事務委託をする必要はありません。

Q4
会社法施工後、特例有限会社の役員の任期は、どうなるのでしょうか?整備法第18条で会社法第332条・336条を適用しないとしていますので、今までどおり人気は無いと解釈してよろしいでしょうか?
A4
任期はありません。そのような役員の方が人気はあると思いますが(笑)。

Q5
特例有限会社の株の譲渡について、整備法第9条で「会社法第136条・137条の承認をしたものとみなす。」と言う事は、常に譲渡が出来るということでしょうか?
A5
株主が取得者のときは、承認したものとみなされます。現行の有限会社法の規律同じです。
株主以外の者が取得者のときには、承認したものとはみなされません。
このルールは特例有限会社である限り、変えられません(整備法9条2項)。
変更したければ、株式会社に商号変更してください。

Q6
移行後の株式会社において、相続による株の移転について、会社の承認が必要との制限をつけることは出来るでしょうか?
Posted by セント at 2006年03月07日 09:53
A6
相続は、常に、譲渡承認の対象となりません。したがって、そのような定めを設けることは不可能です。相続人に対する買取請求で解決すべき問題です。


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この記事へのコメント
質問にお答え頂きありがとうございます。

ちなみに、私が本日書店にて調べましたところ、
有斐閣の判例六法18年度版からは当該最判が
消えておりました。

他の、岩波と三省堂の判例六法には残っておりました。

岩波の判例六法は神田先生と弥永先生が監修ですので、
今神田先生と一緒におられるのでしたら、その件に
関して議論してみてはいかがでしょうか??

お答え頂きありがとうございました。
Posted by ロンリープラネット at 2006年03月07日 23:55
 お忙しいところくだらない質問で恐縮ですが、一点お伺いしたくコメントを入れさせていただきました。

 会社法施行規則では、公開会社について事業報告記載事項が非常に多くなっていますが、これは事業年度末時点での公開会社に適用があると解してよいでしょうか。

 つまり、期中に非公開会社化した会社は、事業報告記載事項について公開会社の特則は適用されないと理解していますが、その理解で正しいでしょうか。
Posted by 一株式担当者 at 2006年03月08日 01:02
先日は、お答え頂きありがとうございました。
くだらない質問ですが、よろしければ、また教えて下さい。

設立しようとする株式会社が、定款を変更して全部取得条項付株式の定めを設けるときは、種類創立総会の特殊決議が必要という理解でよろしいでしょうか(会社法100・85-3)。
他の場合の全部取得条項付株式の定めを設ける決議は、特別決議(法111-2・324-2)のようなので、なぜなのか気になりました。
Posted by パラリーギャル at 2006年03月08日 02:17
ホワイトデー今回はじめて購入したのですが、価格、商品到着までの日数(注文してから4日)、包装の良さ、どれをとっても大満足でした。一番良かったのが妻の笑顔が見れたことです。少し残念だったのが指定日よりも早く配送され、妻が受け取ってしまったため、サプライズが出来なかったことです。(しょうがないかぁ〜)
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