2006年05月23日

判例・通説

 先週は、択一試験・新司法試験と続いたので、受験生用の記事を連発しましたが、明日の火曜日までは、新司法試験なので、明日までは受験生向け記事を書きたいと思います。
 実務家の皆さんは、質問コーナーでお楽しみください。

さて、frdさんから
「旧司法試験受験生ですが、ひとつ質問させてください。
先生はしきりに判例通説で学ぶようにおっしゃており、私自身そうありたいと思っているのですが、刑訴のように判例と通説が乖離している場合は、どうすべきでしょうか?実務に付いたら刑訴の学説なんて振り回してもしようがない、なんてことを耳にすれば、今から判例乗りの方がいいのかなと思うのです。判例に即したテキストがなかなか無いのが難点ですが。先生のご意見をお聞かせください。
Posted by frd at 2006年05月22日 13:30」

 刑訴というのは、判例・実務と学説の乖離が激しい不幸な科目です。
 しかし、この刑訴ですら、判例・実務の立場で論文を書いても、絶対に落ちることはないはずです。
 なぜなら、司法試験は、実務法曹になるための試験ですから、判例・実務を書いて落ちるのならば、それは、「司法試験」として失格だからです(実際、私は、判例・実務説で書いて合格した人を沢山知っています。)
 受験生の世界は、「見てきたような嘘」がまかり通る世界(笑)であり、試験委員の入れ替えの度に、「辞めた、あの先生の説で書くとアウト」「新委員の先生は、こういう説。これならホームラン」等という噂が飛び交います。
 私に言わせれば
 「下手の考え休むに似たり。
 試験委員のご機嫌取りを考える暇があるなら、一問でも多く書いて、基本を身につけろ。」
ということに尽きており、
 学説の選択ではなく、基本的な知識を使いこなす力の有無だけが、合格を決めている
というのが、長年、合格者を見てきた確信に近い実感です。

 なお、frdさんのいうとおり、刑訴の実務的なテキストが少ないというのは残念なことですが、「検察講義案」はよくできていますので、これをベースに、百選や刑事訴訟の実務等でフォローすればいいのではないかと思います。

 ところで、昨日の記事のトラックバックで、「Gakによる若干のコメント」というブログを見て見たところ、昨日の記事について
「気になるところもある。それは、「必ず判例・通説で書かせる」との部分。
これを読むと、「判例=通説」との前提があるように思える。
昔はこれでよかったと思う。なぜなら、判例・通説が一致していたのだから。」
とのコメントを頂きました。

 ただ、「判例=通説」という図式が常に成り立つわけではないのは、今も昔も変わりません(通説も、学会通説と実務通説が分かれている場合もあります)。

 私の考える優先順位は
 最高裁の違憲判決 > 判例を変えた立法 > 判例 > 行政解釈 >通説
です。根拠は、憲法(笑)。

 なお、ここでいう、「判例」というのは、実務家が重要だと思う判例(=最高裁・東京高裁・大阪高裁の判例(たまに、その他の高裁判例))のことであり、地裁判例は基本的に含まれません(また、実務家の多くは、判決裁判官の名前を確認の上、「信頼できない」と思われる裁判官の判例は、無視します。嘘のような本当の話。)

 私が、このように判例を重視するのは、判例が、事件の解決のために考え抜かれた規範であり、実務の指針として受け入れられているからです。
 また、受験生の立場にたった場合、判例に基づく知識の整理をしておけば、択一で「判例の趣旨に従うと、正しいものはどれか」という問題を見ても、自説で肢を選べばいいので、迷わずに済みますし、論文でも、試験委員の先生に「こんな説は見たことがない」などと言われたりしないので、安心です。何より、ずっと判例で書いていると、知らない論点でも、なんとなく判例の考えそうな方向が見えてきます。
 いわば、「実務法曹としての常識的な解釈」が見えてくるのです。

 もっとも、判例にもいくつかの限界があります。具体的には
(1)個別事案の解決のために規範を定立するために、その事案以外の事実関係で適切に処理できないような規範が示されている場合もある。
(2)法律の解釈は裁判所の専権とはいいながら、当事者が全く主張していない法解釈を取ることが事実上難しい場合もあるし、当事者の主張に引きずられて筆が滑っている部分もあるので、判例が示した規範が、必ずしもベストの解釈論と言えない場合もある。
(3)裁判官が、全ての法律についてエキスパートであるというのは幻想であり、特別法などについて土地勘のない裁判官が非常識な結論を出す場合も散見される。
ということです。

 そのため、判例を形式的に解釈しすぎると、通常の実務的取扱いと齟齬が生じそうな論点もあるので、そういうところは、判例の適用範囲を限定しながら、実務上の取扱い(実務上の通説)を正当化すべき場面もあります。
 ただし、ここら辺のさじ加減は、正直言って、受験生がやろうと思っても、無理なので、優秀な指導者に教えてもらうか、開き直って何でも判例で書くかしかないでしょう。

 また、判例を書き換えるつもりで立法されたような場合も、受験生がそれを判断するのは難しく、これは、法制審議会の議事録や立案担当者の解説等を見ないと分からないでしょう(新・会社法100問は、そこら辺のさじ加減を実務家や受験生の皆さんに一刻も、早く伝えたいがために、かなり早いタイミングで出版した本です。)

 このように「判例・通説で勉強しろ」と言っても、独学では難しいところがあるのは否めませんが、優秀な指導者がいれば、既存の教科書・テキストを用いて判例・通説を学ぶことは十分可能ですし、現にこれまでの合格者の多くは、そのような勉強をしてきたのですから、教える側と教わる側の心構えとして「最初は、判例・通説で勉強する」ことの重要さを分かっていただこうと思い、昨日の記事を書いた次第です。

 

(質問コーナー)
Q1
5月20日のQ11に関連し、公開会社が譲渡制限の定款変更をする際の買取請求に関し、新株予約権の買取請求に関して教えてください。
/軍予約権者に対しても、全ての予約権者に対して通知、または公告を行う(118条3項、4項)。この通知は株主総会の招集通知と兼ねることが出来る。
株式の場合と同様、財源規制には掛からない(461条には「株式」の買取に関してしか記載がない)。
464条の業務執行者が超過額について支払い義務を負うことに関しても、新株予約権に関しては記載がないため、適用がない。
と言う風に理解しても宜しいのでしょうか?
つまり、公開会社が譲渡制限の定款変更をする際には、適法に通知・公告を行えば、後は反対予約権者の請求に応じて代金を支払うだけ、逆に言うと支払わなければならない義務がある(119条6項)と言うことですか?
Posted by ネットくん at 2006年05月21日 10:50
A1
〜瓦討凌軍予約権詐hに対して通知又は公告を行います。ただ、招集通知は株主に対して行うもので、新株予約権者に対してなすものではありませんから、通知を「兼ねる」というのは、新株予約権者が全て株主の場合のみです。公告なら一緒にやることができます。
⊃軍予約権の買取はどんな場合であれ財源規制がかかることはありません。
464条は適用ありません。

Q2
会社法219条の「当該株式の全部について株券を発行していない場合」には、株券を発行する旨の定めがあるが漫然と株券を発行していない場合(公開会社です)も含まれるのでしょうか。
旧商法からの考え方も含めて解説頂ければ幸いです。
Posted by 日産マーチ at 2006年05月21日 17:20
A2
旧商法は、株券を発行しているかどうかにかかわらず、株券提供公告は必要でした。
これに対して、219条は、不適法な場合を含めて、株式の全部について株券を発行していない場合には、公告を不要としたものです。

Q3
葉玉先生、取締役会非設置会社に関連してお教えください。
1、募集社債について
(1)取締役会を設置していない株式会社でも社債の発行ができると思いますが、この理解で正しいでしょうか?
(2)発行可能として、取締役会のない会社では、676条1項の決定は誰が決定するのですか?取締役(取締役の過半数)でしょうか、また特定の取締役に委任することも可能でしょうか?
2、取締役会設置会社では取締役会がその決定を取締役に委任できない事項とされる多額の借財、重要な財産の処分及び譲受け(362条4項)は誰が決定するのでしょうか?取締役(取締役の過半数)でしょうか、また特定の取締役に委任することも可能でしょうか?
Posted by かさぶらんか at 2006年05月21日 21:31
A3
(1)非取締役会設置会社でも、社債を発行することができます。
(2)社債発行は、業務執行の決定の一つですから、取締役の過半数が原則ですが、各取締役に委任することができます(348条2項3項)
2 取締役の過半数ですが、特定の取締役に委任することができます。348条2項3項のとおりです。

Q4
監査役会は「常勤の監査役を選定しなければならない」こととなっていますが、監査役設置会社での常勤監査役設置は可能なのでしょうか?
Posted by 空海 at 2006年05月22日 18:12
A4
会社に自治で常勤にすることは、何の問題もありません。

Q5
取得条項付新株予約権についてお教えください。
改正前商法下の消却事由が会社法下では取得事由に置き換えられましたが、この取得事由は従前の消却事由同様、会社のオプション(該当する事由が生じたときに、会社が取得するかしないかを決められる)と考えてよろしいでしょうか?会社法275条1項1号を見ると、236条1項7号の取得事由が生じた場合は自動的に取得することになるようにも取れます。としますと、自動的に取得したくない場合は、236条1項7号の取得事由を定めるところで、「○○の事由が生じた場合であって会社が取得することを決定した場合は取得することができる」というように定めることを検討しております。
または、取得事由を細かく規定せず、従前の消却事由にあったように「会社はいつでも、会社が別に定める日が到来したときに、無償で取得できる」という規定をもって対応することも可能と考えてよろしいでしょうか?
Posted by 法務ヘルパー at 2006年05月22日 18:59
A5
取得事由が生じたら、当然に会社が取得します。
ただし、取得事由そのものを株主総会・取締役会の定める日とすることができます(273条1項)から、会社のオプションとすることはできます。

Q6
小会社に会社法施行前から定款に取締役等責任限定規定がおかれている場合、整備法66条2項により『施行日後は会社法に基づく責任の一部免除に関する定款の定めとして効力を有する』と定められているいっぽう、取締役会決議をもって行う責任の一部免除に関する定款規定は業務監査権限を有している監査役を置くことが条件になっています(会社法426条)。小会社の場合でも施行日前の行為については整備法78条により損害賠償責任が発生しても一部免除の適用があると思いますが施行日後の行為については、あらためて業務監査権限を有する監査役を選任(再選含む)するまでは、会社法による責任免除規定の適用が受けられないという理解でよろしいでしょうか?(施行後、商法でも会社法でも責任免除の適用を受けられない空白期間が生じる?)
Posted by ヤサオトコ at 2006年05月22日 19:31
A6
業務監査権限を有する監査役を置くまでは、一部免除に関する議案を取締役会に提出することはできません。任務懈怠行為が、業務監査権限を有する監査役がいない時点で生じたものであっても、その監査役を置いた後には、免除議案を提出することはできるので、「空白期間」は実質的にはないでしょう。

Q7
会計上新株予約権の発行価額は会社の資本金に計上されるにも関わらず、246条3項において新株予約権に関わる債務の履行について代物弁済や相殺を認め、当該対価について284条の検査役の調査の対象とはなっていません。これは、207条9項5号の規定によって検査役の調査が免除されているという理解でよろしいでしょうか?
A7
 「会計上新株予約権の発行価額は会社の資本金に計上される」というところは、やや誤解を生む表現でありますが、それは、脇に置いて、質問に答えましょう。
まず、207条9項5号は、新株予約権の発行とは、何の関係もありません。
新株予約権の発行については、検査役の調査が義務づける規定がないから、検査役の調査はないということです。
 なお、新株予約権の行使における現物出資については、284条で検査役の調査が要求されていますが、284条9項1号は、1新株予約権について新株予約権者が交付を受ける株式が発行済株式の総数の10分の1を超えない場合には、検査役の調査が免除されるので、検査役の調査が要求されるのは、極めて限定的な場合のみです。

Q8
「30秒KISS」の女性が、先生の今の女王様なんでしょうか?
Posted by みひろ at 2006年05月21日 23:06
A8
もちろん、違います(笑)。


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著名blogからコメント返しされていた。感謝。 判例・通説(会社法であそぼ) http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50817876.html 判例と通説の関係について、葉玉先生(肩書きに迷うが、受験生にとっては「先生」であろう)が解説されている。 葉...
予想外の返信【Gakによる「若干のコメント」】at 2006年05月23日 14:02
学説の選択などについて、葉玉先生の記事「判例と通説」と関連して、Gakさんのブロ
【法律学の基礎】 学説の選択【教えるとは希望を語ること 学ぶとは誠実を胸に刻むこと】at 2006年06月04日 22:46
この記事へのコメント
Q9
Q2について不適法な場合を含めとのお答え、当初は都合よく、そのように解釈していたのですが
以前、商事課に電話したところ「適法に」と回答されました。
従って、登記実務上は株式の全部について株券を発行していないことを証する書面として「株主名簿」を添付する場合には、株券番号が入っていて不所持申出の記載があるか、平成16年改正後に設立された非公開会社で株券発行請求がない旨の記載がないものでなければ登記は受理されないとあきらめていました。
違法不発行の会社は山ほどあるのですが、いかがでしょうか。
Posted by 中小企業の味方 at 2006年05月23日 02:10
いつも勉強になるコメント、ありがとうございます。
最近話題の会計監査人に関して、1点お教えください。
(既掲載ならゴメンナサイ)
一時会計監査人の選任は監査役(会)が行いますが、
取締役(会)は、この会社の重要な意思決定に対し、
何もしないことが善管注意義務・忠実義務の点から
問題にならないでしょうか。
例えば、監査役会の意思決定前に取締役会として
自社の会計監査人についての基本的な方針を決定し、
一時会計監査人を選任するのであればそれを監査役会
に対して一任するといった決議が必要ではないかと
思うのですが、いかがでしょうか。
Posted by やっと防衛策承認されたよ at 2006年05月23日 04:09
今日の「信頼できない裁判官」のお話、
本当に役に立ちました。
本当にありがとうございました!
Posted by 感謝感激 at 2006年05月23日 13:22
5
「論点解説 新・会社法 千問の道標」と「立案担当者による 新・会社法の解説」どちらがお薦めですか?
あと新司法試験の短答試験で「会社法」が出題されたそうですが、もしご覧になられたら、コメントほしいです。
Posted by るう at 2006年05月23日 15:57
私は、現在独学でロースクール(既習)を目指している大学3年生です。
先生の地元?の福岡に住んでいます。

>このように「判例・通説で勉強しろ」と言っても、
>独学では難しいところがあるのは否めませんが、
>優秀な指導者がいれば〜〜

と先生がおっしゃっているので、予備校を検討しているのですが、
福岡の予備校は東京ほど充実しているのかな、と不安があります。
人口が集中している東京に「良い先生」が集まるのは必然ですから。

こういうことに神経質になるのは良くないことかもしれませんが、
予備校選びはどのような事に気をつけてするべきか、教えてください。
Posted by ワンワン at 2006年05月23日 17:25
葉玉先生の「葉玉レジュメ」とは、どのような内容のものだったのでしょうか。論証パターン集のようなものでしょうか。それとも100問の中で書かれてあるオウム、キリン、サイの内容が散りばめられたものなのでしょうか。非常に興味
があるので教えて下さい。
Posted by テン at 2006年05月23日 18:22
会計監査人の選任に関してお教えください。
今度の株主総会に会計監査人の選任議案の提出を考えていますが、会社法の344条1項3号の「会計監査人の再任しないことを株主総会の目的にする」場合とはどんなケースでしょうか?今回のように総会時の任期満了に伴う新たな監査人の選任時にはこの「再任しない」は当てはまらないと考えますが。この3号はたとえば2名いる監査人を1名に絞る場合や、大会社ではなくなるので会計監査人の監査が不要になるようなケースを想定してのことでしょうか?宜しくお願いいたします。
Posted by たかお父 at 2006年05月23日 18:43
株式譲渡制限に関する定款変更について教えてください。
現在当社の定款には、株式の譲渡制限に関する条項が存在しますが、今回の株主総会で、譲渡の承認機関を取締役会から株主総会へ変更する予定です。
,海両豺隋⊃靴燭乏式譲渡制限を設ける場合と異なり、株券提出公告は不要と解しておりますが、いかがでしょうか?
△泙拭⊂渡承認機関を取締役会から株主総会に変更する旨の変更登記も必要でしょうか?
ご教授お願いいたします。
Posted by カワグチ at 2006年05月23日 20:01
追加で質問です。2回にわけて質問してしまい申し訳ありません。
ヽ式譲渡制限に関する規定を定款に設ける場合、通常は株券提出公告を行うことになりますが、この場合、定款変更の効力発生日はいつになるのでしょうか?
旧商法では、350条に従えば、会社が株券提出公告の期間を自由に設定することで、自由に定款変更の効力発生日を設定できるように読めるのですが、新会社法のもとでも、定款変更の効力発生日を設定できると考えてよいのでしょうか?
株式譲渡制限制限を設ける定款変更を行う場合、会社法では株主に対し、効力発生の2週間前までに株主に対して当該行為をする旨を通知しなければならない(116条3項)のですが、株券を発行していなくて株券提出公告の必要がない会社の場合、定款変更の効力発生は株主総会決議の時点と解し、株主総会の2週間前に当該通知が必要となると考えるべきなのでしょうか?
どうかご教示お願いいたします。

Posted by カワグチ at 2006年05月23日 20:47
葉玉先生、初めて質問させていただきます。
設立無効の訴えについてお教えください。

設立無効の訴えの提訴権者は株主等ですが、発起人も訴えを提起できますか。

よろしくお願いいたします。
Posted by tomo at 2006年05月24日 00:51
葉玉先生が実務家になっても、まだ手にすることのある学者の本はなんですか?憲法:実務家になると本すらみなくなるのですか?または、芦部先生ですか?
民法:我妻先生ですか?
刑法:団藤先生ですか?
商法:会社法はたくさん参照されたでしょうが、やはり神田先生ですか?手形はもう学者本はみてませんか?商法総則は何かみることありますか?
民刑訴は、参照することはないですか?行政法は、たまにみるような学者の本?
Posted by 合格は決まってる at 2006年05月24日 00:54
極めて実務的な話ですみませんが、教えてください。

会社法施行規則63条3号のロ、ハの「株主総会の日時以前の時であって、法299条1項の規定により通知を発した時から2週間を経過した時以後の時に限る」ですが、
ここでいう2週間の計算については、民法140条が適用になり初日不算入となるのでしょうか.
それとも、即時より起算するのでしょうか。
文言からすると後者のように思われますが、どうでしょうか。
よろしくお願いします。
Posted by こじま先生 at 2006年05月24日 01:06