会社法であそぼ。:名目代表取締役の第三者責任

ひよっこ饅頭さんから，名目取締役の第三者責任について質問がありました。

「選任決議を欠く登記簿上の取締役の第三者責任についてお尋ねさせて下さい。
　100問では、P1｢はじめに①｣の通り判例に従い908Ⅱを通して429Ⅰの責任に結び付けていますが、100選（職務権限のない登記簿上の取締役に任務懈怠責任を課す解決には、相当無理があるといわざるをえない）のように429Ⅱ①ﾊの類推では問題があるのでしょうか？
　429Ⅰ①ﾊの趣旨も、詳細に説明されている基本書に出会えていないので判然としません。」

この問題は，判例百選の７９に詳しい解説がありますが，ひょっこ饅頭さんは，要するに，執筆者の加藤先生の意見に共感を覚えるが，何か難点はないかということを聞きたいわけですね。

結論から言えば，４２９条２項の類推適用により保護してよい場面もあると思いますが，それだけでは，保護される範囲は非常に狭いというのが最大の問題なのでしょう。

４２９条２項は，虚偽の書類，登記，公告等をした役員等の損害賠償責任ですが，４２９条１項と比べると
①１項は，役員等が軽過失のときは免責されるが，２項は，軽過失でも免責されない。
②１項は，請求者側が役員等の悪意・重過失を立証しなければならないが，２項は，請求者が虚偽性を立証すれば，役員等が自己の無過失を立証しなければならない
という特徴があります。
　いいかえれば，２項は１項の特則であり，１項よりも請求者にとって有利な規定です。

他方，２項は，虚偽の書類等を信じた者を保護するための規定であり，虚偽の書類等を真実だと信じたことにより生じた損害しか，賠償責任が生じないとするのが通説です。

例えば，代表取締役でない者が代表取締役として登記をされている場合に，取引の相手方が①虚偽の登記により名目代表取締役を代表取締役と誤審して取引をし，②実際には代表権がないため，契約が無権代表となり，損害が生じたときは（普通は，表見代表取締役の類推の問題になるでしょうが），その損害について，実際に登記をした取締役について４２９条２項の責任が生ずるとともに，名目代表取締役に同項の類推適用を認めることはできます。

しかし，判例百選の事案は，名目代表取締役は何もしていなくて，事実上の経営者である営業部長の失敗で，倒産し，その倒産により，会社債権者の取立が不能になったという，いわゆる間接損害の事案です。

したがって，
①債権者が，名目代表取締役と契約をしたこともないような事例であり，虚偽の登記を信頼したことに起因する損害ではないという点
②債権者の損害の原因は，営業部長の失敗であり，虚偽の登記とは無関係であるという点
の２点において，当該事案について４２９条２項を根拠に損害賠償を認めるのは，困難です。

それで，判例は，間接損害について４２９条１項が適用されることを前提に，その主体として名目取締役を取り込むために，９０８条２項を用いているのだと思います。

この９０８条２項類推適用説については
１　登記すら見ていない債権者は，保護されないのではないか？
２　名目代表取締役は，職務がないのだから，任務懈怠もありえないのではないか？
という批判があります。

しかし，その批判に対しては，次のような反論が可能です。
１　９０８条２項は，「登記を実際に見たこと」や「過失」を要件としていないことから，登記を実際に見ていない人でも，虚偽の登記がされた事項について，真実を知らない人を保護する規定と解されています。
　例えば，表見代理は具体的な取引を保護する規定であり，過失を要件として，委任状を見たかどうかとか，これまでの取引の中で代理人として取引をしていたかとかいう無権代理人に代理権があると信じた具体的事情を考慮して，保護するかどうかを決めます。
　これに対し，９０８条２項は，具体的な取引保護の規定ではなく，登記の一般的信頼性を確保するための規定です。
　登記された事項については，それが不実であっても，善意の第三者に対しては不実とはいえないこととすれば，登記義務を負う者は，真実を登記するようになり，結果的に登記の真実性が担保されますよね。そういう趣旨の規定ですから，具体的な取引の場面で，相手方が登記を見たかどうかは重要ではなく，そのような具体的事情にかかわらず，第三者を保護するから「過失」を保護の要件としていないのです。

２　批判のいうとおり，名目代表取締役には，客観的には職務権限がありません。しかし，９０８条２項類推適用というのは，名目代表取締役が「自分は代表取締役ではなく，客観的に職務権限がない」ということを善意の第三者に対抗することができないのですから，善意の第三者との関係では，職務権限はあるものとして取り扱われるのです。
　これは，外観法理等では普通に行われていることであり，例えば，虚偽表示に基づく契約に基づく債務に債務不履行があった場合，その債務不履行に基づく損害賠償請求権を差押えた債権者がいるとしましょう。このとき債務者が
「これは，もともと虚偽表示で債務はないのだから，何もしなくてよいし，俺は，何もできなかったよ。だから，債務不履行もないよ」
と言ったら，債権者は
「私は，善意の第三者なんだから，君は「債務はない」と言えないよ。だから，その外形上の債務を前提に債務不履行の事由があれば，損害賠償請求権が発生するのは当然だよね」
と切り返すでしょう。名目代表取締役の任務懈怠も，それと同じことです。

　また，「代表取締役でない者には，任務はないから，任務懈怠もない」という理屈を正当と認めてしまうと，取締役・代表取締役に選任されていないが，実際に代表取締役として活動して無茶苦茶な経営をしてしまったものも「任務はないから，任務懈怠はない」といわざるをえなくなりますね。こういう実質的経営者には，広く４２９条１項を類推適用すべきであり，その場合には，法的な任務のない実質的経営者に対して，「任務」を想定し，「任務懈怠」を認めていかざるをえません。
　
以上のように，名目代表取締役がいる場合の第三者責任は，いろいろな考え方がありますが，判例の見解は，比較的穏当で合理的な見解であり，それを否定して，４２９条２項の類推適用だけで保護するというような見解を採る必要はないと思います。

（質問コーナー）
Ｑ１
今まで「積立金の目的外取崩」「別途積立金取崩」「配当平均積立金の取崩」「欠損填補積立金の取崩」は、総会決議が必要と習ってきたのですが、これは新法でも変わらないのでしょうか？
Posted by ピーポー at 2006年08月04日 04:47
Ａ１
任意積立金の取り崩しに株主総会が必要かどうかについては，それを積み立てる根拠となった定款又は株主総会決議が，どのような取り崩しのための手続きを予定していたかという解釈問題なので，一律に論ずることはできません。つまり，どんな勘定科目を立てたとしても，原則は，株主総会決議であり，例外は，法令，定款，積み立てをした総会決議で，他の方法によることを決めた場合です。
それを前提に一般論でいえば，積立金の目的外取り崩しというのは，当初決めたものと別の用途で取り崩すので，例外の要件にあたることは普通はないでしょう。別途積立金は用途を決めていないのですから，取り崩しの方法も決めてないのも普通でしょうから，これまた，例外の要件にはあたらないのが普通でしょう。
　これに対し，配当平均積立金は，配当をするときに配当平均積立金を取り崩さないと配当できない場合には，取り崩してよいというものなので，配当決定権が取締役会にあるような場合には，配当平均積立金の取り崩しも，取締役会決議でやっていいという趣旨でしょう。
　欠損填補積立金は，その趣旨からだけでは，なんともいえません。

Ｑ２
Q8について：
「319条1項の提案には取締役会決議不要」は意外でした。
全株主に根回ししておけば、「気に食わない取締役を本人が知らないうちに突如解任」、なんてことができるわけですね。
取締役会を経なければ384条の監査役の調査も及ばないでしょうね。
Posted by 銀行屋は荒野の好々爺 at 2006年08月04日 09:57
Ａ２
この制度は，全株主の同意というのがポイントです。
株主の提案でも，同じことができますから，取締役が株主を説得できれば，役会の承認なく，決議を採ることは簡単にできます。
全株主の同意があるのに，監査役の調査といってもねえ，という感じです。
Ｑ３
8月4日のご回答によれば、第319条第1項の提案には取締役会の決議は不要とのことでしたが、株主総会を招集する場合は、取締役会の決議が要るわけであり、その相違が釈然としません。
私はこの問題は、考え直してみるとむしろ当該提案は第362条第4項のその他の重要な業務執行に当り、取締役会決議があることが、当該提案が有効になるための要件のようにも思い出しているのですが、どうなのでしょうか？
Ａ３
銀行屋は荒野の好々爺さんが一部お答えになっていますが
総会は多数決で決める場であるのに対し，省略は総株主の同意で決めるものですから，要件は異なります。

Ｑ４
　監査役全員が社外監査役である場合、監査役の責任の一部免除を、426条のみでカバーできるでしょうか。
それとも、責任限定契約（427条）を締結する必要があるのでしょうか。
可能であれば、責任限定契約を締結せずに、426条のみで対応したいと考えています。
Ａ４
　社外監査役だけだと何か不都合が生ずるのでしょうか？
　ちょっと問題意識が分かりませんが。

Ｑ５
　書面決議等がなされた場合にも議事録の作成が必要となりますが、議事録作成のタイミングはいつになるのでしょうか。
私は、書面決議後・通知後速やかに作成するものと解しているのですが、弊社は毎月月末に定例取締役会を開催しているため、その取締役会の議事録作成のタイミングでもいいんじゃないか？という意見がありました。
　以上、宜しくお願いいたします。
Posted by 初心者 at 2006年08月04日 11:38
Ａ５
　書面決議後，通知後，速やかに作成してください。
　開示が遅れますから。

Ｑ６
監査役会においても、一部監査役の電話での参加は出来ますか？監査役会については電話での参加に言及しているものがなく弱っています。
条文上は施行規則第101条第3項第1号（取締役会）と第109条第3項第1号は全く文言上実質同一といえますので、可能と考えますが如何でしょうか？
Posted by R at 2006年08月04日 11:50
Ａ６
可能です。

Ｑ７
社外取締役の選任議案を提出する場合の、参考書類の記載について質問します。
会社法施行規則７４条４項４号の「他の株式会社」には「相互会社」も含まれるのでしょうか？社外取締役候補者が他の相互会社の取締役であり、当該相互会社において法令に違反する事実（重要であるもの）があった場合、その事実を記載する必要があるのでしょうか？
「会社」「会社等」と使い分けをしている会社法の解釈としては形式的に株式会社でないと判断してよいのか？社外取締役についての情報開示の充実という観点からは、当該条文については「相互会社」も含まれると解釈すべきなのか？悩んでおります。
お忙しいところ恐縮ですが、お願いいたします。
Posted by はまっ子 at 2006年08月04日 12:44
Ａ７
「株式会社」には，相互会社は含まれません。ただ，情報開示の充実の観点からは，書いた方が望ましいと思われます。

Ｑ８
会社法では人的分割は「物的分割+剰余金の配当等」と整理されました。この場合、物的分割により交付された分割新株を分割会社がそのまま株主に配当したら、受け取った株主は配当として課税されるのでしょうか。
Posted by ケロロ軍曹 at 2006年08月04日 15:41
Ａ８
課税について，答えると，いろいろな所から怒られますので，答えられません。

Ｑ９
代表取締役についてご教示ください。
会社法３６３条１項によれば、「代表取締役は取締役会設置会社の業務を執行する。」とあります。しかし、執行役員(任意の役員)制度を導入している企業で、代表取締役（特に会長等の役付取締役）について、「業務執行を行わず、株主の立場から監督のみを行う。」などと表現しているものが散見されます。
従来の私の理解は『代表取締役＝業務執行者』という認識であったのですが、「業務執行を行わない代表取締役」という考え方は何ら疑問のない考え方なのでしょうか。代表取締役会長は個々具体的な担当を持ちませんが、経営全般の職責を担っており、何らかの業務を執行していると考えるべきだと思っているのですが。
Posted by うーん at 2006年08月04日 15:53
Ａ９
取締役会設置会社において，代表取締役の業務執行権を奪うことはできません（３６３条）。そんなことをしたら，会社は何もできなくなってしまいます。執行役員は，代表取締役の手足として動いている人に過ぎません。

Ｑ１０
当社の子会社に非上場（株式に市３場価格なし）、非公開会社の取締役会設置会社があります。その会社に、２名ほど１０数年まえから連絡の取れない「所在不明株主」がおります。この度、散らばった株式の整理するため当該株式を買取ろうと思うのですが、この株主は単元未満株主であるため今まで召集通知（法定の通知が必要な決議等もしておりません）を出しておらず、また配当もしていないため会社法197条の証明ができません。よって裁判所の許可を得るための疎明ができず、売却することができない状態です。法197条はこういった単元未満株主や旧法の端株主に対してはどのように証明すべきなのでしょうか。またこういった状態の場合、ほかに売却および買取のできる規定（裏技）はないのでしょうか？葉玉先生ならどうされますか？宜しく御願い致します。
Posted by がるれお at 2006年08月04日 19:06
Ａ１０
証明の問題ではなく，１９７条の適用要件を欠いているので，許可は得られないと思います。
これを機に，株式の併合をするのも一つの考えでしょうね。

Ｑ１１
自己株式の貸株につき商事法務No.1739の座談会で相澤参事官は「脱法的な行為であり、認められないと思う」とされつつ、「現在の新株発行手続と同様の、募集株式の発行手続に従えば、処分することは別に構わない」とされています。具体的にはどのようになるのでしょうか。貸出の場面では199条で「金銭以外の財産」として例えば「1年後に株式の引渡を受ける権利」を出資の目的とする総会決議をするのでしょうか？貸株の返還については定款で取得条件付株式にできればともかく、できないとなると、156条1項によることが考えられますが、特定の株主(?)からの取得というべきように思われ、160条1項によるべきことになりそうです。ただそれによると同人以外の株主が特定の株主に自己も追加するよう請求できてしまう不都合があります。それができないようにするには全員の同意による定款が必要でハードルが高いです。
Posted by 元生徒 at 2006年08月04日 23:07
Ａ１１
はっきり言いましょう。自己株式の貸株は，良いことではありません。
止めるか，ハードルが高いか，どちらかです。

記事とはあまり関係ないのですが、
的外れな質問だったらすいません。

会社法100問の63番についてなのですが、
任務懈怠と過失の区別云々のところで
任務懈怠＝違法性、過失＝責任という分類を
されていますが、これは刑法で言えば、結果無価値的
だなと感じました。

　これを行為無価値的に引きなおすと一元説となって
しまうのでしょうか。
　二元説をとりつつ、過失を違法性判断で用いることは
できるでしょうか。

葉玉先生
いつも丁寧なご回答をいただき、感謝しております。
時々、「これほどの方に回答をいただけるのに、何
の対価も要求されないが、本当にこれで良いのだろ
うか？」という疑問が頭をよぎります。

葉玉先生

公開会社が、株券を発行する旨の定めを廃止すると同時に譲渡制限規定を設定する定款変更をしようと考えているのですが、株主及び登録株式質権者に対する各別の通知は、いつの時点での株主及び登録株式質権者に行えば良いのでしょうか。
基準日を設定することになるのかとも考えているのですが、いかがでしょうか。

　長大な回答を頂戴し、大変恐縮です。
　908Ⅱと429Ⅱの責任の性質の違いと、判例の妥当性がよくわかりました。ありがとうございました。
　　　　　　　　　P.S.３つの誕生日は感動しました。

8月5日のQ2Q3に関連してご質問いたします。この両方の問いに対する、先生のご回答から明らかになったことは、この第319条第1項の提案は、多数決を要する株主総会の議案とは異なり、取締役会決議などの株主総会の議案が有効になるための手続要件が一切要らないということが、最大の特徴になると解釈いたしましたが、それでよろしいのでしょうか？
ある意味株主が全員同意するならば、迂遠なことは省略できると言えるわけであり、会社支配の構造の中で、株主こそが、最大の支配者であることが明らかにされた条文ともいえるかとも思いますが、如何なのでしょうか？

取締役会を設置しない会社（非設置会社）が取締役会を設置（設置会社）した場合、非設置会社の代表取締役（３４９条１項本文の取締役のこと）がそのまま設置会社の代表取締役に移行するのでしょうか？
仮に移行するとして、新に取締役会で代表取締役を選定した場合、他の代表取締役はどうなるのでしょうか？

【非設置会社】　　　　　　　【設置会社】　　
取締役　　　A　B　C　　　　　　A　B　C
　　　　　　　　　　　　→
代表取締役　A　B　C　　　　　　　？

　

葉玉先生、
ご回答を賜りありがとうございました。自己株式の貸株については「明文で禁止されていないからできる」と思っている人もまだいるようですが、その発想が誤りであることがよくわかりました。

６月８日のA４につきましてご質問いたします。
合同会社については払込を証する書面は領収書でもよいとの記述があり、自分も合資の有限責任社員と同様に金銭を出資の目的とした場合には領収書でよいと考えておりました。
千問の７７３及び法務省民商７８２号通達によると、株式の
発起設立と同様の書面等とされており。
この等の部分には領収書も含まれると解釈しておりましたが
この通達の解釈には領収書は含まれないとの法務局の見解があります。
葉玉先生
よろしくおねがいします。

お世話になっております。
株式の併合についてお伺いしたいのですが、とーっても小さい会社の株式を併合しようと思ってるのですが、併合の割合の関係で端株が出てしまします。この場合、会社法は競売するか、市場価格がない場合は裁判所の許可を得て売却しなさいと書いてありますが、本当に１株に満たない株式の処分は、この二つの方法しか用意されてないのでしょうか。なぜ全体的に自由になった会社法で、このような面倒な規定を設けているのでしょうか。（決してけんかを売ってるわけではありません^^;）宜しく御願いいたします。

いつも読ませていただいています（完璧に読んではいませんが・・）。質問させてください。
合同会社の代表社員が法人の場合職務執行者を選任することになるかと思います。
解説などを読んでいると、代表社員が法人の場合には職務執行者の少なくとも１人は日本に住所を有している者と記載してあります。
前提として法人たる代表社員が複数いる場合だと思いますが、代表社員が１名（法人）のみの場合に当該法人は職務執行者を複数選任することはできるでしょうか。
私はできないと思うのですが明確な根拠が探せないため質問いたしました。
つまらない質問で申し訳ありませんがよろしくお願いいたします。

葉玉せんせいこんばんは。
取締役会議事録の記載に関し質問をさせて下さい。
会社法施行規則では、取締役会に出席した株主が議事録の記載事項とされていますが、
株主が法人である場合に、その使用人が取締役会に出席した場合は
「出席株主 A株式会社（甲氏）」等として出席した従業員を明示する必要がありますか？

そもそも法人株主が使用人を取締役会に派遣してくる場合には、総会同様委任状等を持参してもらうべきでしょうか？
いつも細かい質問ばかりで申し訳ありませんがよろしくお願いいたします。

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会社法であそぼ。

2006年08月05日

名目代表取締役の第三者責任

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