livedoor2006年10月06日
憲法 第１問
＜憲法 第１問＞
国会は，主に午後６時から同１１時までの時間帯における広告放送時間の拡大が，多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを阻害する効果を及ぼしているとの理由から，この時間帯における広告放送を１時間ごとに５分以内に制限するとともに，この制限に違反して広告放送を行った場合には当該放送事業者の放送免許を取り消す旨の法律を制定した。この結果，放送事業者としては，東京キー局の場合，１社平均で数十億円の減収が見込まれている。この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。
１ 本問の法律は、放送事業者の広告放送の自由を制約するものである。そこで本問法律は表現の自由(21条1項)を侵害し違憲ではないかが問題となる。
広告放送の様な営利的表現も表現の自由の一内容として２１条１項で保障される。
また放送事業者は法人であるが、法人も社会的実体として活動している以上、権利の性質上可能な限り人権享有主体たりうる。
そして法人も表現活動を行いうるから、権利の性質上表現の自由は法人にも保障される。
よって、放送事業者の広告放送の自由は21条1項により保障される。
２（１） もっとも、表現の自由の無制約ではなく、人権相互の矛盾衝突の調整原理である公共の福祉(12条、13条)による制約を受ける。
では、本問法律による制約は公共の福祉による制約として許される限度のものか。違憲審査基準が問題となる。
思うに、表現の自由は表現活動を通して自己の人格を形成する自己実現の価値、民主政の過程に参加する自己統治の価値を有する重要な権利である。
また、経済的自由権と異なり侵害されると民主政の過程での自己回復が困難であり、裁判所による救済の必要性が高い。
よって、違憲審査基準としては、経済的自由権と比べ厳格な基準が原則として妥当する（二重の基準論）。
（２） これに対し、広告放送の様な営利的表現は自己統治の価値には乏しいので、緩やかな基準でよいとする見解がある。
しかし、営利的表現であっても、表現の自由を受け手の側から再構成した知る権利の観点から見ると、受け手の自己統治の価値には資するものといえる。
したがって、営利的表現も一般の表現の自由と同様厳格な基準で審査されるべきと解する。
（３） そして、本問法律の規制は、広告放送を単に量的に制限するものであるから、内容中立規制であると言える。
そこで、基準としては若干緩やかにＬＲＡの基準、すなわち規制目的が正当であり、目的達成のために他により制限的でない手段がないといえる場合にかぎり合憲とする基準が妥当すると解する。
３（１） まず、規制目的は正当といえるか。
確かに、午後6時から11時という一般に視聴率が高いと考えられる時間帯には広告主も多くの広告を出したいと欲するであろうから、広告放送を無制限に認めると他の放送時間が圧迫され、視聴者の多様かつ質の高い放送番組へのアクセスが阻害されるおそれはあるといえる。
よって、かかる弊害を防ぐという規制目的は正当である。
（２） では、手段の点はどうか。
思うに、現代ではビデオ録画等視聴方法が多様化しており、余りに過剰な広告放送を行えばかえって視聴率の低下を招きかねないことは放送事業者も承知しているところである。
そうであれば、業界団体による自主規制を促すことによって、放送広告の総量を節度あるものに保つことは可能と考えられる。
したがって、法律によって広告放送の量的規制を行い、しかも違反者の免許を取り消すといった強い規制によらずとも、目的達成できるより制限的でない手段があるといえる。
よって、本問法律は放送事業者の表現の自由を侵害するものであり、21条1項に反し違憲である。
４ また、本問法律は、放送事業者に対し１社数十億円の得べかりし収入を失わせるものであり、財産権(29条1項)を制約するものでもある。
この点、財産権の内容は法律により規制することは可能とされている(同2項)。
しかし、検討した様に本問法律は違憲なものであるから、かかる違憲な法律による規制は認められない。
したがって、29条1項との関係でも本問法律は違憲である。
以上
国会は，主に午後６時から同１１時までの時間帯における広告放送時間の拡大が，多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを阻害する効果を及ぼしているとの理由から，この時間帯における広告放送を１時間ごとに５分以内に制限するとともに，この制限に違反して広告放送を行った場合には当該放送事業者の放送免許を取り消す旨の法律を制定した。この結果，放送事業者としては，東京キー局の場合，１社平均で数十億円の減収が見込まれている。この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。
１ 本問の法律は、放送事業者の広告放送の自由を制約するものである。そこで本問法律は表現の自由(21条1項)を侵害し違憲ではないかが問題となる。
広告放送の様な営利的表現も表現の自由の一内容として２１条１項で保障される。
また放送事業者は法人であるが、法人も社会的実体として活動している以上、権利の性質上可能な限り人権享有主体たりうる。
そして法人も表現活動を行いうるから、権利の性質上表現の自由は法人にも保障される。
よって、放送事業者の広告放送の自由は21条1項により保障される。
２（１） もっとも、表現の自由の無制約ではなく、人権相互の矛盾衝突の調整原理である公共の福祉(12条、13条)による制約を受ける。
では、本問法律による制約は公共の福祉による制約として許される限度のものか。違憲審査基準が問題となる。
思うに、表現の自由は表現活動を通して自己の人格を形成する自己実現の価値、民主政の過程に参加する自己統治の価値を有する重要な権利である。
また、経済的自由権と異なり侵害されると民主政の過程での自己回復が困難であり、裁判所による救済の必要性が高い。
よって、違憲審査基準としては、経済的自由権と比べ厳格な基準が原則として妥当する（二重の基準論）。
（２） これに対し、広告放送の様な営利的表現は自己統治の価値には乏しいので、緩やかな基準でよいとする見解がある。
しかし、営利的表現であっても、表現の自由を受け手の側から再構成した知る権利の観点から見ると、受け手の自己統治の価値には資するものといえる。
したがって、営利的表現も一般の表現の自由と同様厳格な基準で審査されるべきと解する。
（３） そして、本問法律の規制は、広告放送を単に量的に制限するものであるから、内容中立規制であると言える。
そこで、基準としては若干緩やかにＬＲＡの基準、すなわち規制目的が正当であり、目的達成のために他により制限的でない手段がないといえる場合にかぎり合憲とする基準が妥当すると解する。
３（１） まず、規制目的は正当といえるか。
確かに、午後6時から11時という一般に視聴率が高いと考えられる時間帯には広告主も多くの広告を出したいと欲するであろうから、広告放送を無制限に認めると他の放送時間が圧迫され、視聴者の多様かつ質の高い放送番組へのアクセスが阻害されるおそれはあるといえる。
よって、かかる弊害を防ぐという規制目的は正当である。
（２） では、手段の点はどうか。
思うに、現代ではビデオ録画等視聴方法が多様化しており、余りに過剰な広告放送を行えばかえって視聴率の低下を招きかねないことは放送事業者も承知しているところである。
そうであれば、業界団体による自主規制を促すことによって、放送広告の総量を節度あるものに保つことは可能と考えられる。
したがって、法律によって広告放送の量的規制を行い、しかも違反者の免許を取り消すといった強い規制によらずとも、目的達成できるより制限的でない手段があるといえる。
よって、本問法律は放送事業者の表現の自由を侵害するものであり、21条1項に反し違憲である。
４ また、本問法律は、放送事業者に対し１社数十億円の得べかりし収入を失わせるものであり、財産権(29条1項)を制約するものでもある。
この点、財産権の内容は法律により規制することは可能とされている(同2項)。
しかし、検討した様に本問法律は違憲なものであるから、かかる違憲な法律による規制は認められない。
したがって、29条1項との関係でも本問法律は違憲である。
以上
momo_chan2005 at 16:11｜Permalink
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憲法 第２問
＜憲法第２問＞
Ａ市において，「市長は，住民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項について，住民投票を実施することができる。この場合，市長及び議会は，住民投票の結果に従わなければならない。」という趣旨の条例が制定されたと仮定する。
この条例に含まれる憲法上の問題点について，「内閣総理大臣は，国民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項について，国民投票を実施することができる。この場合，内閣及び国会は，国民投票の結果に従わなければならない。」という趣旨の法律が制定された場合と比較しつつ，論ぜよ。
１ 本問のＡ市条例は、地方自治において直接民主制的な制度を導入するものであるといえる。
そこで、地方自治における直接民主制の導入は憲法上認められるかを、設問後段の法律による国政レベルにおける直接民主制の導入の可否と対比して検討する。
２（１） 思うに、憲法は間接民主制を原則とし（前文、43条）、直接民主制的な制度は一定の例外的な場合にのみこれを規定している（79条2項、95条、96条1項）。
確かに、国民主権（前文、1条）における権力性の契機を重視すれば、直接民主制的制度は広く認められるべきとも思える。
しかし、直接民主制は国政レベルのように多人数によるときは統一的な国家意思の形成が困難になる。
また、権力者に対する人気投票になりかねないというプレビシットの危険もある。
このような弊害から、憲法は国政レベルでは明文の規定のある場合の他は直接民主制的な制度を許容していないものと解する。
（２） 以上の観点から本問後段の法律を見ると、「国民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項」については、なおさら国政の停滞を避けるべく統一的な国家意思の形成が重要といえる
また、かかる重大な問題に関してこそプレビシットによる独裁の危険を排除する必要がある。
したがって、国民投票の結果に内閣、国会が拘束されるとする本問後段の法律は、憲法上の間接民主制の原則に反し認められない。
３（１） 一方、憲法は地方自治については特に一章を設けてこれを規定しており、「地方自治の本旨」に従って行われるべきことを定めている。
ここで、「地方自治の本旨」とは、地方の事務は住民の意思の基づいて行われるべきであると言う住民自治と、地方自治は中央から独立した団体によって行われるべきであるという団体自治の意義を有する。
そして、住民自治の観点からは、直接民主制的制度は、中央において十分に反映されない民意を地方自治において反映させるという、民主主義の補完的役割を果たすものといえ、導入することは望ましいといえる。
（２） そして、地方自治においては国政レベルと異なり規模が小さいことから、直接民主制によっても民意の統合が必ずしも困難になるとはいえない。
また、地方自治においては、その地方に関した事項が取り扱われるのみであり、プレビシットによる独裁の危険も存しないといえる。
よって、前述したような国政レベルで認められる弊害が生じるおそれは小さいと言える。
（３） Ａ市条例について見ると、「住民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項」については、前述のような弊害が小さいといえる以上、できるかぎり民意の反映を図ることがむしろ望ましいといえる。
したがって、住民投票の結果に市長、議会が拘束されるとするＡ市条例は、憲法上の間接民主制の原則に対する地方自治の本旨からの例外として認められる。
以上
Ａ市において，「市長は，住民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項について，住民投票を実施することができる。この場合，市長及び議会は，住民投票の結果に従わなければならない。」という趣旨の条例が制定されたと仮定する。
この条例に含まれる憲法上の問題点について，「内閣総理大臣は，国民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項について，国民投票を実施することができる。この場合，内閣及び国会は，国民投票の結果に従わなければならない。」という趣旨の法律が制定された場合と比較しつつ，論ぜよ。
１ 本問のＡ市条例は、地方自治において直接民主制的な制度を導入するものであるといえる。
そこで、地方自治における直接民主制の導入は憲法上認められるかを、設問後段の法律による国政レベルにおける直接民主制の導入の可否と対比して検討する。
２（１） 思うに、憲法は間接民主制を原則とし（前文、43条）、直接民主制的な制度は一定の例外的な場合にのみこれを規定している（79条2項、95条、96条1項）。
確かに、国民主権（前文、1条）における権力性の契機を重視すれば、直接民主制的制度は広く認められるべきとも思える。
しかし、直接民主制は国政レベルのように多人数によるときは統一的な国家意思の形成が困難になる。
また、権力者に対する人気投票になりかねないというプレビシットの危険もある。
このような弊害から、憲法は国政レベルでは明文の規定のある場合の他は直接民主制的な制度を許容していないものと解する。
（２） 以上の観点から本問後段の法律を見ると、「国民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項」については、なおさら国政の停滞を避けるべく統一的な国家意思の形成が重要といえる
また、かかる重大な問題に関してこそプレビシットによる独裁の危険を排除する必要がある。
したがって、国民投票の結果に内閣、国会が拘束されるとする本問後段の法律は、憲法上の間接民主制の原則に反し認められない。
３（１） 一方、憲法は地方自治については特に一章を設けてこれを規定しており、「地方自治の本旨」に従って行われるべきことを定めている。
ここで、「地方自治の本旨」とは、地方の事務は住民の意思の基づいて行われるべきであると言う住民自治と、地方自治は中央から独立した団体によって行われるべきであるという団体自治の意義を有する。
そして、住民自治の観点からは、直接民主制的制度は、中央において十分に反映されない民意を地方自治において反映させるという、民主主義の補完的役割を果たすものといえ、導入することは望ましいといえる。
（２） そして、地方自治においては国政レベルと異なり規模が小さいことから、直接民主制によっても民意の統合が必ずしも困難になるとはいえない。
また、地方自治においては、その地方に関した事項が取り扱われるのみであり、プレビシットによる独裁の危険も存しないといえる。
よって、前述したような国政レベルで認められる弊害が生じるおそれは小さいと言える。
（３） Ａ市条例について見ると、「住民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項」については、前述のような弊害が小さいといえる以上、できるかぎり民意の反映を図ることがむしろ望ましいといえる。
したがって、住民投票の結果に市長、議会が拘束されるとするＡ市条例は、憲法上の間接民主制の原則に対する地方自治の本旨からの例外として認められる。
以上
momo_chan2005 at 16:10｜Permalink
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民法 第１問
Ａは、Ｂに対し、Ａ所有の甲絵画（時価３００万円。以下「甲」という。）を２００万円で売却して引き渡し、ＢはＡに代金全額を支払った。Ｂは、その１か月後、Ｃに対し、甲を３００万円で売却して引き渡し、ＣはＢに代金全額を支払った。現在、 甲はＣが所持している。ＡＢ間の売買は、Ｂの詐欺によるものであったので、Ａは、Ｂとの売買契約を取り消し、Ｃに対し甲の返還を求めた。
１（１） Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも前になされていた場合、ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較しつつ、論ぜよ。
（２） （１）の場合において、Ｃが甲をＡに返還しなければならないとき、ＢＣ間の法律関係はどうなるか。
２ Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも後になされた場合、ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較しつつ、論ぜよ。なお、これらの構成は、１ （１）で示した２つの構成と同じである必要はない。
１ 小問１（１）について
（１） ＡのＣに対する絵画の返還請求は認められるか。
この点、ＡＢ間の売買契約はＢの詐欺により取消されているが(96条1項)、Ｃが「第三者」(同3項)にあたればこれを対抗できないことになる。
思うに、96条3項の趣旨は、詐欺によって形成された法律関係に基づいて、新たに取引に入った第三者を保護することにある。
とすれば、「第三者」は取消し前の第三者を意味することになり、Ｃは96条3項によっては保護されない。
（２） では、Ｃは保護されないのか。詐欺取消しの法律効果をいかに解するかが問題となる。
まず、第一の法律構成として、取消しの遡及効を徹底する見解がある。
この見解によれば、Ｂは初めから無権利者であったことになり、Ｃが所有権を承継取得する余地がないことになる。
一方、第二の法律構成としては、取消しの遡及効も一種の擬制にほかならず、取消しにより物権が復帰的に元所有者に移転するとする見解がある。
この見解によれば、ＡとＣはＢを起点とした対抗関係に立ち、先に対抗要件(178条)として引渡しをうけたＣが優先することになる。
（３） 両者を比較すると、前者では即時取得(192条)が成立しないかぎり第三者は保護されないが、後者では背信的悪意者でないかぎり保護されることになる。
詐欺取消し後に原状回復を怠った所有者よりは、第三者の保護を優先すべきであるので、第二の見解が妥当と考える。
よって、ＡはＣに絵画の返還を請求できない。
２ 小問１（２）について
（１） 甲を失ったＣはＢに追奪担保責任(561条)を追及して代金３００万円の返還を請求できるか。
ここで、Ｃが甲に絵画を返還しなければならないのは、Ｃが背信的悪意者の場合ということになる。
この場合、Ｃは背信的悪意者であるから所有権を対抗できないにすぎないのであって、無権利者だからではない。
すなわち、ＢＣ間の売買は完全に有効であり、Ｂは契約上の義務を果たしている。
よって、ＣはＢに追奪担保責任を追及することはできない。
（２） また、Ｂは売買契約に基づいて代金を受領しており、「法律上の原因」(703条)があるといえるので、不当利得として返還請求することもできないと思える。
しかし、自ら詐欺を行ったＢが、売買差益の１００万円を取得できるとするのも妥当でない。
思うに、不当利得の制度趣旨である公平の見地から、「法律上の原因」とは、当事者間で当該利益の移転を正当化できるだけの実質的、相対的理由があることをいうと解する。
そうすると、Ｂの売買差益は詐取物の転売による不正な利益であり、Ｃとの関係でもこれのＢへの移転を正当化できる理由はないといえる。
よって、Ｃは売買代金のうち１００万円については不当利得として返還請求できる。
３ 小問２について
（１） ＡはＣに甲の返還を請求できるか。
まず、第一の法律構成としては、取消しの遡及効を徹底させる見解がある。
この見解によれば、Ｂは始めから権利者であったことになり、96条3項がないとＣは保護されないことになる。
そこでこの見解からは同項は取消しの遡及効から第三者を保護するために特に設けられた政策的規定ということになる。
（２） 一方、第二の法律構成としては、取消しにより物権が復帰的に移転すると構成する見解がある。
この見解からは、取消し後のＡＣは対抗関係に立つことになるが、そうすると単純悪意者でも保護されるので96条3項は無意味な規定ということになってしまう。
よって、前者の見解が妥当といえる。
（３） したがって、本問ではＣが詐欺の事実につき善意であれば96条3項により保護されるので、Ａは甲の返還を請求できない。
以上
１（１） Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも前になされていた場合、ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較しつつ、論ぜよ。
（２） （１）の場合において、Ｃが甲をＡに返還しなければならないとき、ＢＣ間の法律関係はどうなるか。
２ Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも後になされた場合、ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較しつつ、論ぜよ。なお、これらの構成は、１ （１）で示した２つの構成と同じである必要はない。
１ 小問１（１）について
（１） ＡのＣに対する絵画の返還請求は認められるか。
この点、ＡＢ間の売買契約はＢの詐欺により取消されているが(96条1項)、Ｃが「第三者」(同3項)にあたればこれを対抗できないことになる。
思うに、96条3項の趣旨は、詐欺によって形成された法律関係に基づいて、新たに取引に入った第三者を保護することにある。
とすれば、「第三者」は取消し前の第三者を意味することになり、Ｃは96条3項によっては保護されない。
（２） では、Ｃは保護されないのか。詐欺取消しの法律効果をいかに解するかが問題となる。
まず、第一の法律構成として、取消しの遡及効を徹底する見解がある。
この見解によれば、Ｂは初めから無権利者であったことになり、Ｃが所有権を承継取得する余地がないことになる。
一方、第二の法律構成としては、取消しの遡及効も一種の擬制にほかならず、取消しにより物権が復帰的に元所有者に移転するとする見解がある。
この見解によれば、ＡとＣはＢを起点とした対抗関係に立ち、先に対抗要件(178条)として引渡しをうけたＣが優先することになる。
（３） 両者を比較すると、前者では即時取得(192条)が成立しないかぎり第三者は保護されないが、後者では背信的悪意者でないかぎり保護されることになる。
詐欺取消し後に原状回復を怠った所有者よりは、第三者の保護を優先すべきであるので、第二の見解が妥当と考える。
よって、ＡはＣに絵画の返還を請求できない。
２ 小問１（２）について
（１） 甲を失ったＣはＢに追奪担保責任(561条)を追及して代金３００万円の返還を請求できるか。
ここで、Ｃが甲に絵画を返還しなければならないのは、Ｃが背信的悪意者の場合ということになる。
この場合、Ｃは背信的悪意者であるから所有権を対抗できないにすぎないのであって、無権利者だからではない。
すなわち、ＢＣ間の売買は完全に有効であり、Ｂは契約上の義務を果たしている。
よって、ＣはＢに追奪担保責任を追及することはできない。
（２） また、Ｂは売買契約に基づいて代金を受領しており、「法律上の原因」(703条)があるといえるので、不当利得として返還請求することもできないと思える。
しかし、自ら詐欺を行ったＢが、売買差益の１００万円を取得できるとするのも妥当でない。
思うに、不当利得の制度趣旨である公平の見地から、「法律上の原因」とは、当事者間で当該利益の移転を正当化できるだけの実質的、相対的理由があることをいうと解する。
そうすると、Ｂの売買差益は詐取物の転売による不正な利益であり、Ｃとの関係でもこれのＢへの移転を正当化できる理由はないといえる。
よって、Ｃは売買代金のうち１００万円については不当利得として返還請求できる。
３ 小問２について
（１） ＡはＣに甲の返還を請求できるか。
まず、第一の法律構成としては、取消しの遡及効を徹底させる見解がある。
この見解によれば、Ｂは始めから権利者であったことになり、96条3項がないとＣは保護されないことになる。
そこでこの見解からは同項は取消しの遡及効から第三者を保護するために特に設けられた政策的規定ということになる。
（２） 一方、第二の法律構成としては、取消しにより物権が復帰的に移転すると構成する見解がある。
この見解からは、取消し後のＡＣは対抗関係に立つことになるが、そうすると単純悪意者でも保護されるので96条3項は無意味な規定ということになってしまう。
よって、前者の見解が妥当といえる。
（３） したがって、本問ではＣが詐欺の事実につき善意であれば96条3項により保護されるので、Ａは甲の返還を請求できない。
以上
momo_chan2005 at 16:09｜Permalink
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民法 第２問
＜民法 第２問＞
Ａは、Ｂ所有名義で登記されている建物（ 以下「本件建物」という。）をＢから賃借して引渡しを受け、本件建物で店舗を営んでいる。Ａは、賃借に当たってＢに敷金を支払い、賃料もＢに遅滞なく支払ってきた。ところが、本件建物は、真実はＢの配偶者であるＣの所有であり、ＣがＢに対し、Ｂの物上保証人として本件建物に抵当権を設定する代理権を付与し登記に必要な書類を交付したところ、Ｂが、Ｃに無断でＢ名義に所有権移転登記を経由した上、Ａに賃貸したものであった。
以上の事案について、次の問いに答えよ（なお、各問いは、独立した問いである。） 。
１ Ａが本件建物を賃借してから１年後に、Ａは、その事実を知ったＣから本件建物の明渡しを請求された。Ａは、Ｃに対し、どのような主張をすることが考えられるか。
２ Ａは、本件建物がＢの所有でないことを知った後、Ｃに対してＢとの賃貸借契約が当初から有効であることを認めてほしいと申し入れたものの、Ｃは、これを拒絶した。その後、Ｃが死亡し、ＢがＣを単独相続したところ、Ｂは、Ａが本件建物を賃借してから１年後に、Ａに対し本件建物の明渡しを請求した。
（１） Ａは、Ｂに対し、ＢがＣを単独相続したことを理由に本件建物の明渡しを拒絶することができるか。
（２） 仮に（１）の理由で明渡しを拒絶することができないとすれば、ＡはＢに対し、どのような主張をすることができるか。特に敷金の返還を受けるまで本件建物の明渡しを拒絶すると主張することができるか。
１ 小問１について
（１） 本問のＡＢ間の賃貸借契約は、他人物賃貸借(559条、560条、601条)として有効であるが、所有権者たるＣには対抗できない。
したがって、ＡはＣの明渡し請求を拒否できないのが原則である。
（２） では、ＡはＢに対する敷金返還請求権を被担保債権として留置権(295条1項)を主張して、明渡しを拒むことはできないか。
思うに、留置権の本質は物の引渡しを拒否することによって、債権の履行を強制することにある。
したがって、「物に関して生じた債権」といえるには、債権発生時の債務者と、引渡し請求権者が一致していることを要する。
ところが、敷金は賃借人が負担すべき一切の債務の担保とされるものであるから、具体的な敷金返還請求権は明渡し時に発生することになる。
よって、本問ではそもそも敷金返還請求権は発生しておらず、留置権も発生しない
したがって、Ａは留置権を主張して明渡しを拒むことはできない。
（３） しかし、Ｂ名義の登記があったにもかかわらず、常にＡが賃借権を対抗できないとするのは妥当でない。そこでＡを保護するための法律構成が問題となる。
思うに、虚偽の意思表示がなくとも虚偽の外観が存在し、虚偽の外観作出につき権利者に帰責性があり、第三者が外観を信頼した場合、第三者は94条2項の類推適用によって保護されると解する。
よって、本問でも、ＡがＢ名義の登記により、Ｂが所有者と信じて賃貸借契約を締結していた場合、ＡはＣに対して賃借権を対抗できる。
もっとも、Ｃは抵当権設定のために必要書類を交付していたのみで、Ｂ名義の所有権登記の作出を意図していたのでないから、帰責性は小さいといえる。
したがって、Ａが保護されるには、無過失まで要求すべきである。
２ 小問２（１）について
（１） ＢがＣを単独相続したことにより、他人物賃貸人が本人を相続したことになる。この場合Ａは明渡しを拒絶できるか。
この点、相続人において両者の地位は当然に融合するとする見解があるが、他人物賃貸人の責任(559条、561条)の追及の機会が一方的に失われるので妥当でない。
そこで、両者の地位は相続人において共存すると解する。
（２） そう解しても、他人物賃貸人である相続人が、相続した本人の地位で追認を拒絶することは信義則(1条2項)に反し認められないとも思える。
しかし、本問ではすでにＣは生前に追認の意思のないことを明らかにしており、ＢがＣから賃貸権を取得してＡに使用収益 させる債務は履行不能に確定している。
したがって、Ｂが本人の地位において明渡し請求することは信義則に反するとはいえない。
よって、Ａは明渡しを拒絶することはできない。
３ 小問２（２）について
（１） まず、Ａは敷金返還請求権を被担保債権として留置権を主張して明渡しを拒絶できるか。
この点、前述のように敷金返還請求権は明渡しによって発生する。
したがって、留置権は発生しておらず、Ａの主張は認められない。
（２） そこで、Ａは善意であれば他人物賃貸人の責任(559条、561条)を追及して損害賠償請求できる。
また、Ｂの使用収益させる債務が履行不能となったのはＢの帰責性によるものなので、Ａは債務不履行責任(415条)を追及して履行利益までの損害賠償請求ができる。
なお、継続的契約である賃貸借契約の特性から、履行不能によって契約は解除(543条)を待たずに終了している。
（３） また、前述のようにＡが94条2項類推適用によって保護される場合は、賃借権を対抗でき明渡しを拒絶できる。
以上
Ａは、Ｂ所有名義で登記されている建物（ 以下「本件建物」という。）をＢから賃借して引渡しを受け、本件建物で店舗を営んでいる。Ａは、賃借に当たってＢに敷金を支払い、賃料もＢに遅滞なく支払ってきた。ところが、本件建物は、真実はＢの配偶者であるＣの所有であり、ＣがＢに対し、Ｂの物上保証人として本件建物に抵当権を設定する代理権を付与し登記に必要な書類を交付したところ、Ｂが、Ｃに無断でＢ名義に所有権移転登記を経由した上、Ａに賃貸したものであった。
以上の事案について、次の問いに答えよ（なお、各問いは、独立した問いである。） 。
１ Ａが本件建物を賃借してから１年後に、Ａは、その事実を知ったＣから本件建物の明渡しを請求された。Ａは、Ｃに対し、どのような主張をすることが考えられるか。
２ Ａは、本件建物がＢの所有でないことを知った後、Ｃに対してＢとの賃貸借契約が当初から有効であることを認めてほしいと申し入れたものの、Ｃは、これを拒絶した。その後、Ｃが死亡し、ＢがＣを単独相続したところ、Ｂは、Ａが本件建物を賃借してから１年後に、Ａに対し本件建物の明渡しを請求した。
（１） Ａは、Ｂに対し、ＢがＣを単独相続したことを理由に本件建物の明渡しを拒絶することができるか。
（２） 仮に（１）の理由で明渡しを拒絶することができないとすれば、ＡはＢに対し、どのような主張をすることができるか。特に敷金の返還を受けるまで本件建物の明渡しを拒絶すると主張することができるか。
１ 小問１について
（１） 本問のＡＢ間の賃貸借契約は、他人物賃貸借(559条、560条、601条)として有効であるが、所有権者たるＣには対抗できない。
したがって、ＡはＣの明渡し請求を拒否できないのが原則である。
（２） では、ＡはＢに対する敷金返還請求権を被担保債権として留置権(295条1項)を主張して、明渡しを拒むことはできないか。
思うに、留置権の本質は物の引渡しを拒否することによって、債権の履行を強制することにある。
したがって、「物に関して生じた債権」といえるには、債権発生時の債務者と、引渡し請求権者が一致していることを要する。
ところが、敷金は賃借人が負担すべき一切の債務の担保とされるものであるから、具体的な敷金返還請求権は明渡し時に発生することになる。
よって、本問ではそもそも敷金返還請求権は発生しておらず、留置権も発生しない
したがって、Ａは留置権を主張して明渡しを拒むことはできない。
（３） しかし、Ｂ名義の登記があったにもかかわらず、常にＡが賃借権を対抗できないとするのは妥当でない。そこでＡを保護するための法律構成が問題となる。
思うに、虚偽の意思表示がなくとも虚偽の外観が存在し、虚偽の外観作出につき権利者に帰責性があり、第三者が外観を信頼した場合、第三者は94条2項の類推適用によって保護されると解する。
よって、本問でも、ＡがＢ名義の登記により、Ｂが所有者と信じて賃貸借契約を締結していた場合、ＡはＣに対して賃借権を対抗できる。
もっとも、Ｃは抵当権設定のために必要書類を交付していたのみで、Ｂ名義の所有権登記の作出を意図していたのでないから、帰責性は小さいといえる。
したがって、Ａが保護されるには、無過失まで要求すべきである。
２ 小問２（１）について
（１） ＢがＣを単独相続したことにより、他人物賃貸人が本人を相続したことになる。この場合Ａは明渡しを拒絶できるか。
この点、相続人において両者の地位は当然に融合するとする見解があるが、他人物賃貸人の責任(559条、561条)の追及の機会が一方的に失われるので妥当でない。
そこで、両者の地位は相続人において共存すると解する。
（２） そう解しても、他人物賃貸人である相続人が、相続した本人の地位で追認を拒絶することは信義則(1条2項)に反し認められないとも思える。
しかし、本問ではすでにＣは生前に追認の意思のないことを明らかにしており、ＢがＣから賃貸権を取得してＡに使用収益 させる債務は履行不能に確定している。
したがって、Ｂが本人の地位において明渡し請求することは信義則に反するとはいえない。
よって、Ａは明渡しを拒絶することはできない。
３ 小問２（２）について
（１） まず、Ａは敷金返還請求権を被担保債権として留置権を主張して明渡しを拒絶できるか。
この点、前述のように敷金返還請求権は明渡しによって発生する。
したがって、留置権は発生しておらず、Ａの主張は認められない。
（２） そこで、Ａは善意であれば他人物賃貸人の責任(559条、561条)を追及して損害賠償請求できる。
また、Ｂの使用収益させる債務が履行不能となったのはＢの帰責性によるものなので、Ａは債務不履行責任(415条)を追及して履行利益までの損害賠償請求ができる。
なお、継続的契約である賃貸借契約の特性から、履行不能によって契約は解除(543条)を待たずに終了している。
（３） また、前述のようにＡが94条2項類推適用によって保護される場合は、賃借権を対抗でき明渡しを拒絶できる。
以上
momo_chan2005 at 16:08｜Permalink
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商法 第１問
＜商法 第１問＞
Ａは，個人で営んできた自動車修理業を会社形態で営むこととし，友人Ｄにも出資してもらい，甲株式会社を設立した。甲社は，取締役会及び監査役は置くが，会計参与及び会計監査人は置かないものとされ，取締役には，Ａのほか，以前からＡに雇われていた修理工のＢ及びＣが選任されるとともに，監査役には，Ａの妻Ｅが選任され，また，代表取締役には，Ａが選定された（以上の甲社成立までの手続には，何ら瑕疵はなかった。）。
ところが，甲社では，取締役会が１回も開催されず，その経営は，Ａが独断で行っていた。そのため，Ａは，知人Ｆから持ち掛けられた事業拡張のための不動産の購入の話にも安易に乗ってしまい，Ｆに言われるまま，手付名目で甲社の資金３０００万円をＦに交付したところ，Ｆがこれを持ち逃げして行方不明となってしまい，その結果，甲社は，資金繰りに窮することとなった。
１ 甲社の株主であるＤは，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＥに対し，会社法上，それぞれどのような責任を追及することができるか。
２ ＡがＦに３０００万円を交付する前の時点において，この事実を知った甲社の株主であるＤ及び監査役であるＥは，Ａに対し，会社法上，それぞれどのような請求をすることができたか。
１ 小問１について
（１） Ａに対する責任追及について
ア. 株主Ｄは、Ａの行為により出資の回収が困難になるという損害を受けている。
そこで、役員等の第三者に対する責任(429条1項)を追求して、損害賠償請求できないか。同条の法的性質が問題となる。
イ. 思うに、会社の活動は役員等の意思決定に負うものであるところ、役員等がその広範な権限を濫用すると第三者に大きな損害を与えるおそれがあることから、特にその責任を加重した規定であると解する。
そうであれば、その適応は広く考えるべきであり、「悪意又は重大な過失」は任務懈怠についてあれば足り、「第三者」は株主も含み、｢損害｣は間接損害も含むと解する。
ウ. 本問のＡについて見ると、不動産購入の話に「安易に乗って」しまっており、善管注意義務(330条1項・民法644条)につき重大な過失があるといえる。
よって、株主Ｄは自らの間接損害につき、Ａに対し損害賠償請求できる。
（２） ＢおよびＣに対する責任追及について
ア. ＢおよびＣは、適法に選任されているので取締役会の構成員(362条1項)として、代表取締役Ａの職務執行につき監督義務を負う(同2項2号)。
この点、ＢおよびＣはもともとＡの被用者に過ぎなかったものが、名目上取締役に就任させられたものであり、取締役としての責任を負わせるのは酷とも思える。
しかし、かかる事情は第三者の知りえないところであり、適法な手続きを経て選任されそれを承知の上で就任した以上、責任は免れないと解する。
とすれば、取締役会が1回も開催されない状況を放置し、Ａの独断を許したことは、監督義務につき重大な過失ありといえる。
よって、ＤはＢおよびＣに対しても損害賠償請求できる。
（３） Ｅに対する責任追及について
監査役Ｅは、特に定款による限定(389条1項)がない限り、会計監査のみでなく業務執行の適法性についても監査義務を負う(381条1項)。
そして、前述の様にＡの行為は善管注意義務に違反する不適法な職務執行であるから、Ｅはこれに対する監督義務を怠ったといえる。
よって、Ｅに重大な過失があったといえれば、ＤはＥに対しても損害賠償請求できる。
（４） Ａの会社に対する責任について
Ａの任務懈怠によって会社は資金繰りに窮する損害を負っており、会社はＡに対して損害賠償を請求できる(423条1項)。
そこで、会社が責任追及しない場合、Ｄはこれに代わってＡに会社に対する損害賠償を請求できる(847条1項3項、株主代表訴訟)。
（５） Ａの解任について
またＤは、株主総会でＡの解任(339条1項)を求めることもできるが、おそらくＡは支配株主であろうから解任決議案は否決される可能性が高い。
その場合、Ｄは裁判所に解任の訴えをすることができる(854条1項)。
２ 小問２について
（１）株主Ｄは、Ａの善管注意義務違反の行為につき事前に差止め請求できる(360条1項)。
もっとも、甲社は監査役設置会社であるから、請求が認められるには「回復することのできない損害」が生じるおそれがあることを要する(同3項)。
（２） 監査役Ｅも、同様に差止め請求できる(385条1項)。
この場合、株主による請求と異なり、濫用のおそれが小さいことから、「著しい損害」が生じるおそれで足りるとされている。
以上
Ａは，個人で営んできた自動車修理業を会社形態で営むこととし，友人Ｄにも出資してもらい，甲株式会社を設立した。甲社は，取締役会及び監査役は置くが，会計参与及び会計監査人は置かないものとされ，取締役には，Ａのほか，以前からＡに雇われていた修理工のＢ及びＣが選任されるとともに，監査役には，Ａの妻Ｅが選任され，また，代表取締役には，Ａが選定された（以上の甲社成立までの手続には，何ら瑕疵はなかった。）。
ところが，甲社では，取締役会が１回も開催されず，その経営は，Ａが独断で行っていた。そのため，Ａは，知人Ｆから持ち掛けられた事業拡張のための不動産の購入の話にも安易に乗ってしまい，Ｆに言われるまま，手付名目で甲社の資金３０００万円をＦに交付したところ，Ｆがこれを持ち逃げして行方不明となってしまい，その結果，甲社は，資金繰りに窮することとなった。
１ 甲社の株主であるＤは，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＥに対し，会社法上，それぞれどのような責任を追及することができるか。
２ ＡがＦに３０００万円を交付する前の時点において，この事実を知った甲社の株主であるＤ及び監査役であるＥは，Ａに対し，会社法上，それぞれどのような請求をすることができたか。
１ 小問１について
（１） Ａに対する責任追及について
ア. 株主Ｄは、Ａの行為により出資の回収が困難になるという損害を受けている。
そこで、役員等の第三者に対する責任(429条1項)を追求して、損害賠償請求できないか。同条の法的性質が問題となる。
イ. 思うに、会社の活動は役員等の意思決定に負うものであるところ、役員等がその広範な権限を濫用すると第三者に大きな損害を与えるおそれがあることから、特にその責任を加重した規定であると解する。
そうであれば、その適応は広く考えるべきであり、「悪意又は重大な過失」は任務懈怠についてあれば足り、「第三者」は株主も含み、｢損害｣は間接損害も含むと解する。
ウ. 本問のＡについて見ると、不動産購入の話に「安易に乗って」しまっており、善管注意義務(330条1項・民法644条)につき重大な過失があるといえる。
よって、株主Ｄは自らの間接損害につき、Ａに対し損害賠償請求できる。
（２） ＢおよびＣに対する責任追及について
ア. ＢおよびＣは、適法に選任されているので取締役会の構成員(362条1項)として、代表取締役Ａの職務執行につき監督義務を負う(同2項2号)。
この点、ＢおよびＣはもともとＡの被用者に過ぎなかったものが、名目上取締役に就任させられたものであり、取締役としての責任を負わせるのは酷とも思える。
しかし、かかる事情は第三者の知りえないところであり、適法な手続きを経て選任されそれを承知の上で就任した以上、責任は免れないと解する。
とすれば、取締役会が1回も開催されない状況を放置し、Ａの独断を許したことは、監督義務につき重大な過失ありといえる。
よって、ＤはＢおよびＣに対しても損害賠償請求できる。
（３） Ｅに対する責任追及について
監査役Ｅは、特に定款による限定(389条1項)がない限り、会計監査のみでなく業務執行の適法性についても監査義務を負う(381条1項)。
そして、前述の様にＡの行為は善管注意義務に違反する不適法な職務執行であるから、Ｅはこれに対する監督義務を怠ったといえる。
よって、Ｅに重大な過失があったといえれば、ＤはＥに対しても損害賠償請求できる。
（４） Ａの会社に対する責任について
Ａの任務懈怠によって会社は資金繰りに窮する損害を負っており、会社はＡに対して損害賠償を請求できる(423条1項)。
そこで、会社が責任追及しない場合、Ｄはこれに代わってＡに会社に対する損害賠償を請求できる(847条1項3項、株主代表訴訟)。
（５） Ａの解任について
またＤは、株主総会でＡの解任(339条1項)を求めることもできるが、おそらくＡは支配株主であろうから解任決議案は否決される可能性が高い。
その場合、Ｄは裁判所に解任の訴えをすることができる(854条1項)。
２ 小問２について
（１）株主Ｄは、Ａの善管注意義務違反の行為につき事前に差止め請求できる(360条1項)。
もっとも、甲社は監査役設置会社であるから、請求が認められるには「回復することのできない損害」が生じるおそれがあることを要する(同3項)。
（２） 監査役Ｅも、同様に差止め請求できる(385条1項)。
この場合、株主による請求と異なり、濫用のおそれが小さいことから、「著しい損害」が生じるおそれで足りるとされている。
以上
momo_chan2005 at 16:07｜Permalink
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商法 第２問
＜商法 第２問＞
大阪市内で電化製品販売業を営むＹ株式会社の代表取締役Ａは，デジタルカメラの某人気機種を安値で大量に調達しようと考え，何度か取引をしたことのある「東京都内に本店のあるＺ株式会社の大阪支店営業部長甲山一郎」と自称する人物（以下「Ｂ」という。）に対し，売主を探してきてほしい旨の依頼をしたところ，Ｂから，「Ｙ社振出しの約束手形を所持していると仲介者として行動しやすい。売主との話がついたら返すから，取りあえず貸してほしい。」と言われたため，取引銀行から交付されていた統一手形用紙を用いて，その振出人欄に「Ｙ社代表取締役Ａ」と記名して銀行届出印ではない代表者印を押捺し，手形金額欄に「３，０００，０００円」と記入したものを，受取人欄，満期欄及び振出日欄を空白にしたまま，Ｂに交付した。
ところが，Ｂは，その受取人欄に「Ｚ社大阪支店」と記入して満期欄と振出日欄も補充し，裏書人欄に「Ｚ社大阪支店長甲山一郎」と記名捺印した上，これを割引のため金融業者Ｘに裏書譲渡し，その割引代金を持ったまま姿をくらました。その後の調査により，東京都内にＺ社は実在するものの，同社には，大阪支店はなく，甲山一郎という氏名の取締役や従業員もいないことが判明した。
ＸがＹ社に対して手形金の支払を請求した場合，この請求は認められるか。
１（１） Ｘの手形金請求が認められるには、まずＸが形式的資格(手形法77条1項1号・16条1項)を有していることが必要である。
（２） では、Ｘの所持する手形に裏書の連続は認められるか。
思うに、裏書の連続の判断にあたっては、手形流通の安全の見地から、手形外の事情は考慮せず、手形上の記載から形式的、客観的に判断すべきと解する。
そうすると、本問においてＺ社の大阪支社及び甲山一郎なる人物が架空のものであることは、手形外の事情にとどまり考慮すべきでないことになる。
したがって、本問の手形の裏書は、形式的、客観的には連続が認められる。
よって、Ｘの形式的資格は認められる。
２（１） そうすると、Ｙ社が手形金の請求を拒むためには、Ｘの実質的無権利を証明する必要がある。
この点、Ｙとしては、Ｘに交付したものは「見せ手形」として使用するためだけの紙片にすぎず無効手形である、と主張することが考えられる。
そこで、無効手形と、商慣習法上認められる白地手形との区別が問題となる。
（２） 思うに、手形要件の記載を欠く無効手形と白地手形は、外観上は区別がつかない。
そこで、両者の区別は手形行為者の主観を考慮するしかなく、白地補充権の授与を伴って交付されたものが白地手形であると解する。
本問では、交付にあたって白地補充権の授与は行われていない。
したがって、無効手形である。
よって、Ｘは手形金を請求できないのが原則である。
３（１） もっとも、本問では、Ｂにより白地部分の補充が行われ、有効な手形と同様の外観が作出されている。
かかる外観を信じた譲受人が常に保護されないとすると、手形流通の安全を害し妥当でない。
Ｂは手形としては無効な紙片に加工して、有効な手形の外観を作出しており、手形を偽造したといえる。
そこで、手形の被偽造者の責任が問題となる。
（２） 思うに、偽造は、権限なく本人が債務を負うかのような外観を作出する点で、無権代理と類似している。
そこで、虚偽の外観作出につき被偽造者に帰責性が認められ、外観を譲受人が善意無重過失に信じた場合、民法の表見代理の規定(109条、110条、112条)が類推適用されるものと解する。
（３） 本問では、確かにＹ社の代表取締役Ａは、銀行届出印でない代表者印を使用しているが、届出印か否かは第三者の知りうるところではなく、これをもって帰責性を免れることはできない。
むしろ、統一手形用紙を使用した上、一部の手形要件を空白にしたまま交付したことは、有効な手形の外観作出がきわめて容易な状況を作り出したといえ、帰責性は大きいといえる。
そして、手形流通の安全及び迅速の観点から、裏書譲渡による譲受人には、実質的瑕疵についての調査義務はなく、Ｘに重過失は認められない。
したがって、表見代理の規定の類推適用によって、Ｙは手形上の責任を負う。
よって、Ｘの手形金支払請求は認められる。
以上
大阪市内で電化製品販売業を営むＹ株式会社の代表取締役Ａは，デジタルカメラの某人気機種を安値で大量に調達しようと考え，何度か取引をしたことのある「東京都内に本店のあるＺ株式会社の大阪支店営業部長甲山一郎」と自称する人物（以下「Ｂ」という。）に対し，売主を探してきてほしい旨の依頼をしたところ，Ｂから，「Ｙ社振出しの約束手形を所持していると仲介者として行動しやすい。売主との話がついたら返すから，取りあえず貸してほしい。」と言われたため，取引銀行から交付されていた統一手形用紙を用いて，その振出人欄に「Ｙ社代表取締役Ａ」と記名して銀行届出印ではない代表者印を押捺し，手形金額欄に「３，０００，０００円」と記入したものを，受取人欄，満期欄及び振出日欄を空白にしたまま，Ｂに交付した。
ところが，Ｂは，その受取人欄に「Ｚ社大阪支店」と記入して満期欄と振出日欄も補充し，裏書人欄に「Ｚ社大阪支店長甲山一郎」と記名捺印した上，これを割引のため金融業者Ｘに裏書譲渡し，その割引代金を持ったまま姿をくらました。その後の調査により，東京都内にＺ社は実在するものの，同社には，大阪支店はなく，甲山一郎という氏名の取締役や従業員もいないことが判明した。
ＸがＹ社に対して手形金の支払を請求した場合，この請求は認められるか。
１（１） Ｘの手形金請求が認められるには、まずＸが形式的資格(手形法77条1項1号・16条1項)を有していることが必要である。
（２） では、Ｘの所持する手形に裏書の連続は認められるか。
思うに、裏書の連続の判断にあたっては、手形流通の安全の見地から、手形外の事情は考慮せず、手形上の記載から形式的、客観的に判断すべきと解する。
そうすると、本問においてＺ社の大阪支社及び甲山一郎なる人物が架空のものであることは、手形外の事情にとどまり考慮すべきでないことになる。
したがって、本問の手形の裏書は、形式的、客観的には連続が認められる。
よって、Ｘの形式的資格は認められる。
２（１） そうすると、Ｙ社が手形金の請求を拒むためには、Ｘの実質的無権利を証明する必要がある。
この点、Ｙとしては、Ｘに交付したものは「見せ手形」として使用するためだけの紙片にすぎず無効手形である、と主張することが考えられる。
そこで、無効手形と、商慣習法上認められる白地手形との区別が問題となる。
（２） 思うに、手形要件の記載を欠く無効手形と白地手形は、外観上は区別がつかない。
そこで、両者の区別は手形行為者の主観を考慮するしかなく、白地補充権の授与を伴って交付されたものが白地手形であると解する。
本問では、交付にあたって白地補充権の授与は行われていない。
したがって、無効手形である。
よって、Ｘは手形金を請求できないのが原則である。
３（１） もっとも、本問では、Ｂにより白地部分の補充が行われ、有効な手形と同様の外観が作出されている。
かかる外観を信じた譲受人が常に保護されないとすると、手形流通の安全を害し妥当でない。
Ｂは手形としては無効な紙片に加工して、有効な手形の外観を作出しており、手形を偽造したといえる。
そこで、手形の被偽造者の責任が問題となる。
（２） 思うに、偽造は、権限なく本人が債務を負うかのような外観を作出する点で、無権代理と類似している。
そこで、虚偽の外観作出につき被偽造者に帰責性が認められ、外観を譲受人が善意無重過失に信じた場合、民法の表見代理の規定(109条、110条、112条)が類推適用されるものと解する。
（３） 本問では、確かにＹ社の代表取締役Ａは、銀行届出印でない代表者印を使用しているが、届出印か否かは第三者の知りうるところではなく、これをもって帰責性を免れることはできない。
むしろ、統一手形用紙を使用した上、一部の手形要件を空白にしたまま交付したことは、有効な手形の外観作出がきわめて容易な状況を作り出したといえ、帰責性は大きいといえる。
そして、手形流通の安全及び迅速の観点から、裏書譲渡による譲受人には、実質的瑕疵についての調査義務はなく、Ｘに重過失は認められない。
したがって、表見代理の規定の類推適用によって、Ｙは手形上の責任を負う。
よって、Ｘの手形金支払請求は認められる。
以上
momo_chan2005 at 16:06｜Permalink
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刑法 第１問
＜刑法 第１問＞
病院長である医師甲は，その病院に入院中の患者Ｘの主治医Ａから，Ｘに対する治療方法についての相談を受けた。
Ｘに対して恨みをもっていた甲は，特異体質を持つＸに特定のある治療薬を投与すれば副作用により死に至ることを知っていたことから，Ａをしてその治療薬をＸに投与させてＸを殺害しようと考えた。そして，甲は，Ａが日ごろから研修医乙に患者の検査等をすべて任せて乙からの報告を漫然と信用して投薬を行っていることを知っており，かつ，乙がＡの指導方法に不満を募らせていることも知っていたので，ＡにＸの特異体質に気付かせないままその治療薬を投与させるため，乙を仲間に引き入れることにした。
そこで，甲は，乙に対し，「Ｘに特異体質があるので，特定のある治療薬を投与すれば，Ｘは，死に至ることはないが，聴力を失う。」旨うそを言い，Ａの治療行為を失敗させることによってＡの信用を失わせようと持ち掛けた。すると，乙は，これを承諾し，甲に対し，「ＡからＸの検査を指示されたときは，Ａに『Ｘに特異体質はない。』旨うその報告をする。」と提案し，甲は，これを了承した。
その上で，甲は，Ａに対し，その治療薬を投与してＸを治療するよう指示した。そこで，Ａは，乙に対し，Ｘの特異体質の有無について検査するよう指示したが，乙は，Ｘに対する検査をしないまま，Ａに対し，「Ｘを検査した結果，特異体質はなかった。」旨報告した。
Ａは，本来，自らＸの特異体質の有無を確認すべき注意義務があり，もし，ＡがＸの特異体質の有無を自ら確認していれば，Ｘの特異体質に気付いて副作用により死に至ることを予見し，その投薬をやめることができた。しかし，Ａは，実際には，その確認をせず，軽率にも乙の報告を漫然と信用したため，Ｘの特異体質に気付かないまま，Ｘに対し，その治療薬を投与してしまった。その結果，Ｘは，副作用に基づく心不全により死亡した。
甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。
１ 乙の罪責について
（１） 乙はＡに虚偽の報告をしてＸに特異体質がないと誤信させ、Ａをして特定の治療薬をＸに投与させ、その結果Ｘが死亡している。
そこで、乙に殺人罪(199条)の間接正犯が成立しないかを検討する。
（２） まず、乙には甲の犯罪に協力するという意図もあったことから、幇助犯にとどまるのではないかとも思える。
しかし、乙自身がＡに不満を持っており、単に甲の提案を承諾するだけでなく犯行方法について積極的に提案を行うなど、自らの犯罪として実行する意思が認められる。
よって、間接正犯の成否の問題とすべきである。
（３） もっとも、投薬をしたＡには、Ｘの死亡につき予見可能性があり、注意義務をつくして投薬をやめるという結果回避義務も認められたのであるから、業務上過失致死罪(211条1項)が成立する。
このような他人の過失行為を利用する場合も間接正犯が成立しうるのかが問題となる。
この点、間接正犯は他人を道具として利用して犯罪を実現するものであるところ、被利用者の行為につき過失犯が成立する場合、被利用者は規範の問題に直面しうるので道具とはいえないとも思える。
しかし、利用者の犯罪につき知らない以上、被利用者は利用者の犯罪との関係においては、なお道具性を有すると解する。
よって、過失行為を利用した間接正犯も成立しうる。
（４） では、乙の利用行為は殺人罪の実行行為といえるか。
思うに、実行行為とは、構成要件的結果を発生させる現実的危険性を有する行為をいう。
とすれば、他人の行為を利用する場合であっても、�ー�らの犯罪を実現する意思で、��他人を一方的に道具として利用する関係にあれば、利用行為自体に結果発生の危険を認めうるので、実行行為たりうるといえる。
本問で見ると、乙は前述のように自己の犯罪を実現する意思を有し(��)、事情を知らないＡに虚偽の報告をすることで一方的にこれを道具として利用する関係にある(��)。
そして被利用者Ａの投薬行為は、特異体質のＸが死に至る危険なものであるので、利用行為に結果発生の現実的危険性が認められるといえる。
したがって、乙の利用行為は殺人罪の実行行為といえる。
そして、その結果Ａは死亡しており、乙の行為は殺人罪の間接正犯の客観面を充足する。
（５） もっとも、乙はＡの聴力を失わせるという傷害罪(204条)の故意しかなかったので、重い殺人罪の罪責を問うことはできない(38条2項)。
では、軽い傷害罪ないしその結果的加重犯として傷害致死罪(205条)の罪責は問えるか。
本問の場合、軽い傷害罪の故意があるのは間違いないので錯誤の問題ではなく、構成要件該当性の有無が問題となる。
思うに、構成要件は社会通念上の犯罪行為を保護法益及び行為態様の観点から類型化したものである。
そこで、構成要件該当性も、保護法益及び行為態様の重なり合いの見地から実質的に判断すべきと解する。
思うに、殺人罪と傷害致死罪は、殺意の有無が異なるが、保護法益及び行為態様は実質的に重なり合うといえる。
よって、乙の行為は傷害致死罪の構成要件に該当する。
なお、結果的加重犯は、その基本犯に重い加重結果発生の危険が高いことからこれを重く罰するものであり、加重結果につき故意過失は不要と解する。
（６） 以上より、乙は傷害致死罪(205条)の間接正犯の罪責を負う。そして、後述のように、甲と共同正犯(60条)となる。
２ 甲の罪責について
（１） 甲は乙と共謀の上、Ｘを利用してＡを殺害しているが、自ら利用行為を行ってはいない。
そこで、共謀共同正犯の成否が問題となる。
思うに、共同正犯において一部実行全部責任が認められる根拠は、相互に他人の行為を利用・補充しあって犯罪を実現する点に求められる。
とすれば、実行行為そのものを共同しなくても、相互利用補充は可能であり、共謀共同正犯も肯定できると解する。
（２） もっとも、甲は殺人の故意、乙は傷害の故意で行為しており、このような異なる罪名間でも共同正犯は成立するか。
思うに、相互利用補充関係は構成要件的行為につき認められれば足りるから、異なる故意を持つ者の間であっても、構成要件が実質的に重なり合う限度で共同正犯が成立すると解する(部分的犯罪共同説)。
よって、乙との間では傷害致死罪の限度で共同正犯が成立する。
（３） 以上より、甲には殺人罪(199条)の単独正犯が成立し、傷害致死罪の限度で乙と共同正犯(60条)となる。
以上
病院長である医師甲は，その病院に入院中の患者Ｘの主治医Ａから，Ｘに対する治療方法についての相談を受けた。
Ｘに対して恨みをもっていた甲は，特異体質を持つＸに特定のある治療薬を投与すれば副作用により死に至ることを知っていたことから，Ａをしてその治療薬をＸに投与させてＸを殺害しようと考えた。そして，甲は，Ａが日ごろから研修医乙に患者の検査等をすべて任せて乙からの報告を漫然と信用して投薬を行っていることを知っており，かつ，乙がＡの指導方法に不満を募らせていることも知っていたので，ＡにＸの特異体質に気付かせないままその治療薬を投与させるため，乙を仲間に引き入れることにした。
そこで，甲は，乙に対し，「Ｘに特異体質があるので，特定のある治療薬を投与すれば，Ｘは，死に至ることはないが，聴力を失う。」旨うそを言い，Ａの治療行為を失敗させることによってＡの信用を失わせようと持ち掛けた。すると，乙は，これを承諾し，甲に対し，「ＡからＸの検査を指示されたときは，Ａに『Ｘに特異体質はない。』旨うその報告をする。」と提案し，甲は，これを了承した。
その上で，甲は，Ａに対し，その治療薬を投与してＸを治療するよう指示した。そこで，Ａは，乙に対し，Ｘの特異体質の有無について検査するよう指示したが，乙は，Ｘに対する検査をしないまま，Ａに対し，「Ｘを検査した結果，特異体質はなかった。」旨報告した。
Ａは，本来，自らＸの特異体質の有無を確認すべき注意義務があり，もし，ＡがＸの特異体質の有無を自ら確認していれば，Ｘの特異体質に気付いて副作用により死に至ることを予見し，その投薬をやめることができた。しかし，Ａは，実際には，その確認をせず，軽率にも乙の報告を漫然と信用したため，Ｘの特異体質に気付かないまま，Ｘに対し，その治療薬を投与してしまった。その結果，Ｘは，副作用に基づく心不全により死亡した。
甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。
１ 乙の罪責について
（１） 乙はＡに虚偽の報告をしてＸに特異体質がないと誤信させ、Ａをして特定の治療薬をＸに投与させ、その結果Ｘが死亡している。
そこで、乙に殺人罪(199条)の間接正犯が成立しないかを検討する。
（２） まず、乙には甲の犯罪に協力するという意図もあったことから、幇助犯にとどまるのではないかとも思える。
しかし、乙自身がＡに不満を持っており、単に甲の提案を承諾するだけでなく犯行方法について積極的に提案を行うなど、自らの犯罪として実行する意思が認められる。
よって、間接正犯の成否の問題とすべきである。
（３） もっとも、投薬をしたＡには、Ｘの死亡につき予見可能性があり、注意義務をつくして投薬をやめるという結果回避義務も認められたのであるから、業務上過失致死罪(211条1項)が成立する。
このような他人の過失行為を利用する場合も間接正犯が成立しうるのかが問題となる。
この点、間接正犯は他人を道具として利用して犯罪を実現するものであるところ、被利用者の行為につき過失犯が成立する場合、被利用者は規範の問題に直面しうるので道具とはいえないとも思える。
しかし、利用者の犯罪につき知らない以上、被利用者は利用者の犯罪との関係においては、なお道具性を有すると解する。
よって、過失行為を利用した間接正犯も成立しうる。
（４） では、乙の利用行為は殺人罪の実行行為といえるか。
思うに、実行行為とは、構成要件的結果を発生させる現実的危険性を有する行為をいう。
とすれば、他人の行為を利用する場合であっても、�ー�らの犯罪を実現する意思で、��他人を一方的に道具として利用する関係にあれば、利用行為自体に結果発生の危険を認めうるので、実行行為たりうるといえる。
本問で見ると、乙は前述のように自己の犯罪を実現する意思を有し(��)、事情を知らないＡに虚偽の報告をすることで一方的にこれを道具として利用する関係にある(��)。
そして被利用者Ａの投薬行為は、特異体質のＸが死に至る危険なものであるので、利用行為に結果発生の現実的危険性が認められるといえる。
したがって、乙の利用行為は殺人罪の実行行為といえる。
そして、その結果Ａは死亡しており、乙の行為は殺人罪の間接正犯の客観面を充足する。
（５） もっとも、乙はＡの聴力を失わせるという傷害罪(204条)の故意しかなかったので、重い殺人罪の罪責を問うことはできない(38条2項)。
では、軽い傷害罪ないしその結果的加重犯として傷害致死罪(205条)の罪責は問えるか。
本問の場合、軽い傷害罪の故意があるのは間違いないので錯誤の問題ではなく、構成要件該当性の有無が問題となる。
思うに、構成要件は社会通念上の犯罪行為を保護法益及び行為態様の観点から類型化したものである。
そこで、構成要件該当性も、保護法益及び行為態様の重なり合いの見地から実質的に判断すべきと解する。
思うに、殺人罪と傷害致死罪は、殺意の有無が異なるが、保護法益及び行為態様は実質的に重なり合うといえる。
よって、乙の行為は傷害致死罪の構成要件に該当する。
なお、結果的加重犯は、その基本犯に重い加重結果発生の危険が高いことからこれを重く罰するものであり、加重結果につき故意過失は不要と解する。
（６） 以上より、乙は傷害致死罪(205条)の間接正犯の罪責を負う。そして、後述のように、甲と共同正犯(60条)となる。
２ 甲の罪責について
（１） 甲は乙と共謀の上、Ｘを利用してＡを殺害しているが、自ら利用行為を行ってはいない。
そこで、共謀共同正犯の成否が問題となる。
思うに、共同正犯において一部実行全部責任が認められる根拠は、相互に他人の行為を利用・補充しあって犯罪を実現する点に求められる。
とすれば、実行行為そのものを共同しなくても、相互利用補充は可能であり、共謀共同正犯も肯定できると解する。
（２） もっとも、甲は殺人の故意、乙は傷害の故意で行為しており、このような異なる罪名間でも共同正犯は成立するか。
思うに、相互利用補充関係は構成要件的行為につき認められれば足りるから、異なる故意を持つ者の間であっても、構成要件が実質的に重なり合う限度で共同正犯が成立すると解する(部分的犯罪共同説)。
よって、乙との間では傷害致死罪の限度で共同正犯が成立する。
（３） 以上より、甲には殺人罪(199条)の単独正犯が成立し、傷害致死罪の限度で乙と共同正犯(60条)となる。
以上
momo_chan2005 at 16:05｜Permalink
│
刑法 第２問
＜刑法 第２問＞
甲は，Ｘが個人として経営する電化製品販売店Ｙ店舗において，同店舗の商品管理その他業務全般を統括する店長乙に対し，不正に取得した信販会社Ａ発行で名義人Ｂのクレジットカードを使用する正当な権限がないのに，これがあるように装って同カードを呈示し，３０万円のパーソナルコンピュータ１台の購入を申し込み，Ｂ名義で売上票に署名し，これを乙に渡した。
乙は，売上票を受け取った後，甲がＢとは別人であって甲に同カードを使用する正当な権限がないことに気付いた。しかし，乙は，低迷しているＹ店舗の販売実績を上げるとともに店長としての地位を保とうと思い，甲に対する売上げを同カードによる正規の売上げとして処理することに決め，そのパーソナルコンピュータを甲に引き渡した。そして，乙は，信販会社Ａの担当者Ｃに対し，Ｂ名義の署名のある売上票を送付して，甲に対する売上げは同カードを使用する正当な権限のない者に対する売上げであるのに，同カードを使用する正当な権限のある者に対する売上げであるように装い，代金の立替払を請求し，その旨誤信したＣをして，信販会社Ａ名義の普通預金口座からＸ名義の普通預金口座に３０万円を振り込ませた。
甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。
１ 甲の罪責について
（１） 甲がＢ名義で売上票に署名し、これを乙に渡した行為につき、有印私文書偽造罪(159条1項)及び同行使罪(161条1項)は成立するか。
まず、売上票は、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書といえ、「事実証明に関する文書」にあたる。
また、権限なく他人Ｂの名義を冒用しており、「偽造」したといえる。
そして、Ｂ名義の「署名」をし、｢行使の目的｣も認められる。
よって、有印私文書偽造罪が成立する。
また、これを乙に渡して認識可能な状態に置いており、同行使罪が成立する。
（２） また、甲が不正に取得したＢ名義のクレジットカードを無権限で使用して、パーソナルコンピュータを取得した行為につき、詐欺罪 (246条1項)は成立するか。
ここで、詐欺罪の成立要件は、�ゝ醇┨坩戞↓�被害者の錯誤、��処分行為、�ず睚�または財産上の利益の移転、があり、以上が�グ賚△琉�果関係で結ばれ、�Ω琉佞吠饑櫃気譴討い襪海箸任△襦�
本問では、甲は乙に対してクレジットカード使用の正当な権限があるように装っており、欺罔行為は認められ(��)、詐欺罪に着手したといえる。
しかし、乙は甲がＢと別人で、無権限であることに気づいており、錯誤に陥っていない。
よって、要件�△魴腓�、詐欺罪は未遂(250条)にとどまる。
（３） 以上より、甲には�〕�印私文書偽造罪(159条1項)、��同行使罪(161条1項)、��詐欺未遂罪(250条、246条1項)が成立する。
そして、�´↓�は目的手段の関係にあるから、牽連犯(54条1項後段となる
２ 乙の罪責について
（１）ア. 乙がパーソナルコンピュータを甲に引き渡した行為につき業務上横領罪(253条)ないし背任罪(247条)は成立するか。両罪の区別が問題となる。
思うに、横領とは委託信任関係に反して不法領得の意思を発現する行為をいうところ、権限を逸脱した行為をして始めて不法に領得したといいうる。
そこで、権限を逸脱した場合は横領罪、権限濫用にとどまる場合は背任罪の問題になると解する。
本問では、乙はＹ店舗の店長として、同店舗の営業を統括する地位にある。
とすれば、甲への商品引渡しは、外形上は正常な販売行為であり、権限濫用にとどまると解する。
そこで、背任罪の成否につき検討する。
イ. まず、乙はＹ店舗の店長として営業の統括を任されており、「他人の事務を処理する者」にあたる。
また、Ｙ店舗の販売実績を上げるというＸのためにする意図もあったものの、自己の店長としての地位を保つための行為でもあったので「自己・・・の利益を図」る目的があったといえる。
そして、無権限者甲に商品を引き渡すという「任務に背く行為」をしたといえる。
ウ. では、「財産上の損害」はあったといえるか。
この点、背任罪は全体財産に対する罪であり、信販会社Ａから代金３０万円が立替払いされている以上損害は発生していないとも思える。
しかし、この立替払いは後述するように詐欺による不正なものであり、Ａ社に対し返還債務を負うべきものである。
したがって、Ｘには３０万円の返還債務の負担という｢財産上の損害｣が生じているといえる。
エ. 以上により、乙に背任罪が成立する。
（２） 次に、乙は甲が偽造したＢ名義の売上票をＡ社の担当者Ｃに送付し、認識可能な状態に置いたので、偽造有印私文書行使罪(161条1項)が成立する。
（３） そして、Ａ社に立替払いをさせた行為につき、詐欺利得罪(246条2項)は成立するか。前述した要件につき検討する。
乙は甲に対する売上が正当な権限ある者に対するものであるように装う欺罔行為をし(��)、Ａ社担当者のＣがこれを信じ錯誤に陥り(��)、ＣはＡ社預金口座からＸの預金口座に３０万円を振替えるという処分行為を行い(��)、Ｘに３０万円の預金債権という財産上の利益が移転している(��)。
以上には一連の因果関係が認められ(��)、乙の故意により包摂されていると言える(��)。
よって、乙に詐欺利得罪が成立する。
（４）以上より、乙には�’愬ず�(247条)、��偽造有印私文書行使罪(161条1項)、��詐欺利得罪(246条2項)が成立する。
そして、�△鉢�は目的手段の関係にあるので牽連犯(54条1項後段)となり、これと�，箸亙珊膾�(45条)となる。
以上
甲は，Ｘが個人として経営する電化製品販売店Ｙ店舗において，同店舗の商品管理その他業務全般を統括する店長乙に対し，不正に取得した信販会社Ａ発行で名義人Ｂのクレジットカードを使用する正当な権限がないのに，これがあるように装って同カードを呈示し，３０万円のパーソナルコンピュータ１台の購入を申し込み，Ｂ名義で売上票に署名し，これを乙に渡した。
乙は，売上票を受け取った後，甲がＢとは別人であって甲に同カードを使用する正当な権限がないことに気付いた。しかし，乙は，低迷しているＹ店舗の販売実績を上げるとともに店長としての地位を保とうと思い，甲に対する売上げを同カードによる正規の売上げとして処理することに決め，そのパーソナルコンピュータを甲に引き渡した。そして，乙は，信販会社Ａの担当者Ｃに対し，Ｂ名義の署名のある売上票を送付して，甲に対する売上げは同カードを使用する正当な権限のない者に対する売上げであるのに，同カードを使用する正当な権限のある者に対する売上げであるように装い，代金の立替払を請求し，その旨誤信したＣをして，信販会社Ａ名義の普通預金口座からＸ名義の普通預金口座に３０万円を振り込ませた。
甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。
１ 甲の罪責について
（１） 甲がＢ名義で売上票に署名し、これを乙に渡した行為につき、有印私文書偽造罪(159条1項)及び同行使罪(161条1項)は成立するか。
まず、売上票は、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書といえ、「事実証明に関する文書」にあたる。
また、権限なく他人Ｂの名義を冒用しており、「偽造」したといえる。
そして、Ｂ名義の「署名」をし、｢行使の目的｣も認められる。
よって、有印私文書偽造罪が成立する。
また、これを乙に渡して認識可能な状態に置いており、同行使罪が成立する。
（２） また、甲が不正に取得したＢ名義のクレジットカードを無権限で使用して、パーソナルコンピュータを取得した行為につき、詐欺罪 (246条1項)は成立するか。
ここで、詐欺罪の成立要件は、�ゝ醇┨坩戞↓�被害者の錯誤、��処分行為、�ず睚�または財産上の利益の移転、があり、以上が�グ賚△琉�果関係で結ばれ、�Ω琉佞吠饑櫃気譴討い襪海箸任△襦�
本問では、甲は乙に対してクレジットカード使用の正当な権限があるように装っており、欺罔行為は認められ(��)、詐欺罪に着手したといえる。
しかし、乙は甲がＢと別人で、無権限であることに気づいており、錯誤に陥っていない。
よって、要件�△魴腓�、詐欺罪は未遂(250条)にとどまる。
（３） 以上より、甲には�〕�印私文書偽造罪(159条1項)、��同行使罪(161条1項)、��詐欺未遂罪(250条、246条1項)が成立する。
そして、�´↓�は目的手段の関係にあるから、牽連犯(54条1項後段となる
２ 乙の罪責について
（１）ア. 乙がパーソナルコンピュータを甲に引き渡した行為につき業務上横領罪(253条)ないし背任罪(247条)は成立するか。両罪の区別が問題となる。
思うに、横領とは委託信任関係に反して不法領得の意思を発現する行為をいうところ、権限を逸脱した行為をして始めて不法に領得したといいうる。
そこで、権限を逸脱した場合は横領罪、権限濫用にとどまる場合は背任罪の問題になると解する。
本問では、乙はＹ店舗の店長として、同店舗の営業を統括する地位にある。
とすれば、甲への商品引渡しは、外形上は正常な販売行為であり、権限濫用にとどまると解する。
そこで、背任罪の成否につき検討する。
イ. まず、乙はＹ店舗の店長として営業の統括を任されており、「他人の事務を処理する者」にあたる。
また、Ｙ店舗の販売実績を上げるというＸのためにする意図もあったものの、自己の店長としての地位を保つための行為でもあったので「自己・・・の利益を図」る目的があったといえる。
そして、無権限者甲に商品を引き渡すという「任務に背く行為」をしたといえる。
ウ. では、「財産上の損害」はあったといえるか。
この点、背任罪は全体財産に対する罪であり、信販会社Ａから代金３０万円が立替払いされている以上損害は発生していないとも思える。
しかし、この立替払いは後述するように詐欺による不正なものであり、Ａ社に対し返還債務を負うべきものである。
したがって、Ｘには３０万円の返還債務の負担という｢財産上の損害｣が生じているといえる。
エ. 以上により、乙に背任罪が成立する。
（２） 次に、乙は甲が偽造したＢ名義の売上票をＡ社の担当者Ｃに送付し、認識可能な状態に置いたので、偽造有印私文書行使罪(161条1項)が成立する。
（３） そして、Ａ社に立替払いをさせた行為につき、詐欺利得罪(246条2項)は成立するか。前述した要件につき検討する。
乙は甲に対する売上が正当な権限ある者に対するものであるように装う欺罔行為をし(��)、Ａ社担当者のＣがこれを信じ錯誤に陥り(��)、ＣはＡ社預金口座からＸの預金口座に３０万円を振替えるという処分行為を行い(��)、Ｘに３０万円の預金債権という財産上の利益が移転している(��)。
以上には一連の因果関係が認められ(��)、乙の故意により包摂されていると言える(��)。
よって、乙に詐欺利得罪が成立する。
（４）以上より、乙には�’愬ず�(247条)、��偽造有印私文書行使罪(161条1項)、��詐欺利得罪(246条2項)が成立する。
そして、�△鉢�は目的手段の関係にあるので牽連犯(54条1項後段)となり、これと�，箸亙珊膾�(45条)となる。
以上
momo_chan2005 at 16:04｜Permalink
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民訴 第１問
＜民訴 第１問＞
訴状の必要的記載事項の趣旨を明らかにした上で，その不備を理由とする訴状の却下について，その裁判の形式と効果を踏まえて，説明せよ。
１ 訴状の必要的記載事項の趣旨について
民事訴訟は、原告が裁判所に訴状を提出(133条1項)することによって開始される。
これは処分権主義(246条参照)の訴訟の開始の場面での現われであるといえる（訴えなければ裁判なし）。
ここで、処分権主義とは、訴訟の開始・終了、訴訟物の特定、紛争の実体的解決につき、当事者が自由に処分できる権能をゆうするとする建前をいい、実体法上の私的自治の原則の訴訟法上の反映であると解される。
そして、訴状につき、法133条2項及び規則53条1項4項は一定の必要的記載事項を定めている。以下、それぞれの事項につき、その趣旨を検討する。
（１）当事者及び法定代理人(133条2項1号)
処分権主義のもと、訴訟の主題である訴訟物は、一方当事者である原告が明らかにしなければならない。
そして、当事者が明らかにならなければ、訴訟物もまた特定できないので、当事者の記載が必要とされる。
また、判決の名宛人として、既判力(114条1項)を受ける者を明らかにする必要があり、この点からも当事者の記載が必要とされる。
さらに、当事者が訴訟能力を有しない場合、これに代わって訴訟追行を行う者が必要であるので、法定代理人の記載が必要とされる。
（２）請求の趣旨及び原因(133条2項2号)
請求の趣旨も、やはり訴訟物の特定のために必要とされる。
もっとも、請求の趣旨は、原告が求める請求認容判決の主文に対応した確定的な表記であるため、これだけでは訴訟物が特定できない場合もある。
そこで、請求の原因として、訴訟物の特定に必要な限度で事実の記載が要求される。
したがって、請求の趣旨のみで訴訟物の特定が十分である場合には、請求の原因は必ずしも記載しなくてよい。
（３）請求を理由づける事実等(規則53条1項)
以上の記載事項により、訴訟物の特定としては十分である。
もっとも、請求の当否の判断の前提として、具体的に争われる争点は明らかにはならない。
そこで、あらかじめ争点を裁判所及び相手方に明らかにして、期日における審理を充実させ迅速裁判(2条)に資するよう、請求を理由づける具体的事実の記載が必要とされている。
（４） 原告又はその代理人の電話番号等(規則53条4項)
原告の所在、連絡先を明らかにし、期日の指定(139条)の連絡等を円滑におこなうために必要とされている。
２ 訴状の不備を理由とする訴状の却下について
（１） 必要的記載事項に不備があり原告がこれを補正しない場合、判決の形式で訴えは却下される(140条)。
この点、判決の形式で裁判を行うには、口頭弁論を開かなければならないのが原則である(87条1項、必要的口頭弁論)。
しかし、訴状の不備は書面審理のみで十分であることから、口頭弁論を経ないで訴えを却下することとされている。
（２） では、かかる訴え却下判決はいかなる効果を生じるか。後訴への拘束力たる既判力(114条1項)を生じるかが問題となる。
この点、訴え却下判決という訴訟判決であっても、訴訟要件の欠缺を理由とする場合は、被告の応訴の煩及び訴訟不経済の観点から、同じ訴訟要件を欠くままでの再訴を防ぐ必要がある。
そこで、この場合は、当該訴訟要件を欠くことにつき既判力が生じる。
一方、本問のように必要的記載事項を欠くための訴え却下判決の場合、訴訟要件の審理にも至らず、そもそも訴状の送達(138条1項)が行われず訴訟係属が生じない。
したがって、被告の応訴の煩への配慮は必要ない。
また、訴状の不備の審査は比較的容易であり、訴訟不経済という程でもない。
よって、訴状の不備による訴え却下判決には既判力は生じない。
以上
訴状の必要的記載事項の趣旨を明らかにした上で，その不備を理由とする訴状の却下について，その裁判の形式と効果を踏まえて，説明せよ。
１ 訴状の必要的記載事項の趣旨について
民事訴訟は、原告が裁判所に訴状を提出(133条1項)することによって開始される。
これは処分権主義(246条参照)の訴訟の開始の場面での現われであるといえる（訴えなければ裁判なし）。
ここで、処分権主義とは、訴訟の開始・終了、訴訟物の特定、紛争の実体的解決につき、当事者が自由に処分できる権能をゆうするとする建前をいい、実体法上の私的自治の原則の訴訟法上の反映であると解される。
そして、訴状につき、法133条2項及び規則53条1項4項は一定の必要的記載事項を定めている。以下、それぞれの事項につき、その趣旨を検討する。
（１）当事者及び法定代理人(133条2項1号)
処分権主義のもと、訴訟の主題である訴訟物は、一方当事者である原告が明らかにしなければならない。
そして、当事者が明らかにならなければ、訴訟物もまた特定できないので、当事者の記載が必要とされる。
また、判決の名宛人として、既判力(114条1項)を受ける者を明らかにする必要があり、この点からも当事者の記載が必要とされる。
さらに、当事者が訴訟能力を有しない場合、これに代わって訴訟追行を行う者が必要であるので、法定代理人の記載が必要とされる。
（２）請求の趣旨及び原因(133条2項2号)
請求の趣旨も、やはり訴訟物の特定のために必要とされる。
もっとも、請求の趣旨は、原告が求める請求認容判決の主文に対応した確定的な表記であるため、これだけでは訴訟物が特定できない場合もある。
そこで、請求の原因として、訴訟物の特定に必要な限度で事実の記載が要求される。
したがって、請求の趣旨のみで訴訟物の特定が十分である場合には、請求の原因は必ずしも記載しなくてよい。
（３）請求を理由づける事実等(規則53条1項)
以上の記載事項により、訴訟物の特定としては十分である。
もっとも、請求の当否の判断の前提として、具体的に争われる争点は明らかにはならない。
そこで、あらかじめ争点を裁判所及び相手方に明らかにして、期日における審理を充実させ迅速裁判(2条)に資するよう、請求を理由づける具体的事実の記載が必要とされている。
（４） 原告又はその代理人の電話番号等(規則53条4項)
原告の所在、連絡先を明らかにし、期日の指定(139条)の連絡等を円滑におこなうために必要とされている。
２ 訴状の不備を理由とする訴状の却下について
（１） 必要的記載事項に不備があり原告がこれを補正しない場合、判決の形式で訴えは却下される(140条)。
この点、判決の形式で裁判を行うには、口頭弁論を開かなければならないのが原則である(87条1項、必要的口頭弁論)。
しかし、訴状の不備は書面審理のみで十分であることから、口頭弁論を経ないで訴えを却下することとされている。
（２） では、かかる訴え却下判決はいかなる効果を生じるか。後訴への拘束力たる既判力(114条1項)を生じるかが問題となる。
この点、訴え却下判決という訴訟判決であっても、訴訟要件の欠缺を理由とする場合は、被告の応訴の煩及び訴訟不経済の観点から、同じ訴訟要件を欠くままでの再訴を防ぐ必要がある。
そこで、この場合は、当該訴訟要件を欠くことにつき既判力が生じる。
一方、本問のように必要的記載事項を欠くための訴え却下判決の場合、訴訟要件の審理にも至らず、そもそも訴状の送達(138条1項)が行われず訴訟係属が生じない。
したがって、被告の応訴の煩への配慮は必要ない。
また、訴状の不備の審査は比較的容易であり、訴訟不経済という程でもない。
よって、訴状の不備による訴え却下判決には既判力は生じない。
以上
momo_chan2005 at 16:03｜Permalink
│
民訴 第２問
＜民訴 第２問＞
株式会社Ｘは，Ｙとの間で中古の機械を代金３００万円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，当該機械をＹに引き渡したが，Ｙが代金の支払をしないと主張して，Ｙに対し，本件売買契約に基づき代金３００万円の支払を求める訴えを提起した。
この事例に関する次の各場合について答えよ。
１ Ｙは，第１回口頭弁論期日において，(1)「Ｘとの間で本件売買契約を締結したことは認めるが，契約締結後に当該機械の性能では購入の目的を達成することができないことが判明したから，本件売買契約は錯誤により無効である。」と主張した。ところが，第２回口頭弁論期日において，Ｙは，(2)「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹではなく，Ｙが代表取締役をしている株式会社Ｚである。」と主張した。
Ｙの(1)及び(2)の各主張の訴訟上の意味を明らかにした上で，(2)の主張の訴訟法上の問題点について論ぜよ。
２ Ｙが，第１回口頭弁論期日において，「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹではなく，Ｙが代表取締役をしている株式会社Ｚである。」と主張したため，Ｘは，Ｙに対する訴えを取り下げた。その上で，Ｘは，改めてＺを被告として同様の訴えを提起したところ，Ｙは，Ｚの代表取締役として，「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹであり，Ｚではない。」と主張した。
裁判所は，Ｚの主張をどのように取り扱うべきか。
１ 小問１について
（１） Ｙの(1)の主張の訴訟上の意味について
ア. (1)の主張のうち、「売買契約を締結したことは認める」という部分については、裁判上の自白(179条)にあたるかが問題となる。
裁判上の自白とは、相手方が主張する自己に不利益な事実を認める旨の期日における陳述をいう。
ここで、「自己に不利益な事実」とは、基準の明確性から相手方が証明責任を負う事実を意味すると解する。
そして、証明責任の分配は、基準の明確性及び実体法との調和の観点から、一定の法律効果の発生を主張する者が、それを規定する実体法規の要件事実につき証明責任を負うものと解する。
そうすると、売買契約の締結の事実は、Ｘの売買代金請求権の発生を根拠づける事実(権利根拠事実)であるから、Ｘが証明責任を負うことになる。
したがって、これを認めるＹの主張は、裁判上の自白である。
イ. 次に、(1)の主張のうち、「売買契約は錯誤により無効である」という部分については、Ｘの請求権の発生を妨げる事実(権利障害事実)であるから、Ｙが証明責任を負うことになる。
また、錯誤無効の主張は売買契約締結の事実と両立しうるものである。
したがって、Ｙの主張は、自己が証明責任を負いかつ相手方の主張と両立しうる事実の主張であり、抗弁である。
（２） Ｙの(2)の主張の訴訟上の意味について
ア. Ｙの第２回期日における「売買契約を締結したのはＹではなくＺ社である」との主張は、Ｘが証明責任を負うＸＹ間の売買契約締結の事実を否定し、これと両立し得ないＺ社との売買契約締結の事実を主張するものであるから、理由付き否認である。
また、この主張は第１回期日における前述の自白とも両立し得ないので、自白を撤回したものとみなされる。
そこで、自白の撤回の可否が問題となる。
イ. 思うに、事実の主張及び証拠の提出を当事者の責任かつ権能とする弁論主義の下、訴訟行為の撤回は原則として自由であるといえる。
しかし、ある訴訟行為が一定の効果を生じた後は、相手方に生じた有利な地位に対する期待を保護する必要がある。
これを自白について見ると、自白が成立すると相手方はその事実を証明する必要がなくなり(179条、不要証効)、裁判所に対してもその事実を前提に裁判を行わなければならない(弁論主義の第２テーゼ)という拘束力を生じる。
したがって、一方的な自白の撤回は許されず、撤回が認められるのは、�〜蠎衒�の同意がある場合、�⊆�白が真実に反しかつ錯誤による場合、��自白が相手方の刑事上罰すべき行為による場合、に限られると解する。
なぜなら、�，両豺腓倭蠎衒�保護の必要がなく、�↓�の場合は自白の拘束力が当事者の意思に基づくものである以上、真意よらない自白は拘束力を認める前提を欠くからである。
よって、�，覆い鍬�のいずれかに該当しない限り、Ｙの(2)の主張は認められない。
２ 小問２について
（１） Ｘによる訴え取下げにより、前訴の訴訟係属は遡及的に消滅する(261条1項)。
よって、後訴に対する拘束力である既判力(114条1項)も生じず、前訴は後訴に何ら影響しないのが原則である。
（２） もっとも、ＸはＹの「売買契約を締結したのはＺ社である」との主張を信頼して前訴を取下げたものであり、後訴でＹのＺ社の代表取締役としてこれと矛盾する「売買契約を締結したのはＹである」との主張が認められると、Ｘの期待は著しく害される。
確かに、Ｘとしては訴えを取下げずに確定判決を得ておくという手段も取り得たとはいえるが、敗訴判決を確定させるためだけに訴訟を継続すべきというのも酷である。
そこで、Ｘを保護すべき必要性は認められる。
（３） 一方、ＹとＺ社はあくまで別人格である以上、Ｚ社の裁判を受ける権利(憲法32条)を保障する必要があり、代表取締役としてのＹの主張が、直ちに矛盾挙動であり信義則(2条)に反するともいえない。
そこで、裁判所としては、ＹとＺ社を同一視できるような、法人格の形骸化が認められる場合に限り、Ｚの主張を矛盾挙動として信義則上これを排除することができると解する。
以上
株式会社Ｘは，Ｙとの間で中古の機械を代金３００万円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，当該機械をＹに引き渡したが，Ｙが代金の支払をしないと主張して，Ｙに対し，本件売買契約に基づき代金３００万円の支払を求める訴えを提起した。
この事例に関する次の各場合について答えよ。
１ Ｙは，第１回口頭弁論期日において，(1)「Ｘとの間で本件売買契約を締結したことは認めるが，契約締結後に当該機械の性能では購入の目的を達成することができないことが判明したから，本件売買契約は錯誤により無効である。」と主張した。ところが，第２回口頭弁論期日において，Ｙは，(2)「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹではなく，Ｙが代表取締役をしている株式会社Ｚである。」と主張した。
Ｙの(1)及び(2)の各主張の訴訟上の意味を明らかにした上で，(2)の主張の訴訟法上の問題点について論ぜよ。
２ Ｙが，第１回口頭弁論期日において，「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹではなく，Ｙが代表取締役をしている株式会社Ｚである。」と主張したため，Ｘは，Ｙに対する訴えを取り下げた。その上で，Ｘは，改めてＺを被告として同様の訴えを提起したところ，Ｙは，Ｚの代表取締役として，「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹであり，Ｚではない。」と主張した。
裁判所は，Ｚの主張をどのように取り扱うべきか。
１ 小問１について
（１） Ｙの(1)の主張の訴訟上の意味について
ア. (1)の主張のうち、「売買契約を締結したことは認める」という部分については、裁判上の自白(179条)にあたるかが問題となる。
裁判上の自白とは、相手方が主張する自己に不利益な事実を認める旨の期日における陳述をいう。
ここで、「自己に不利益な事実」とは、基準の明確性から相手方が証明責任を負う事実を意味すると解する。
そして、証明責任の分配は、基準の明確性及び実体法との調和の観点から、一定の法律効果の発生を主張する者が、それを規定する実体法規の要件事実につき証明責任を負うものと解する。
そうすると、売買契約の締結の事実は、Ｘの売買代金請求権の発生を根拠づける事実(権利根拠事実)であるから、Ｘが証明責任を負うことになる。
したがって、これを認めるＹの主張は、裁判上の自白である。
イ. 次に、(1)の主張のうち、「売買契約は錯誤により無効である」という部分については、Ｘの請求権の発生を妨げる事実(権利障害事実)であるから、Ｙが証明責任を負うことになる。
また、錯誤無効の主張は売買契約締結の事実と両立しうるものである。
したがって、Ｙの主張は、自己が証明責任を負いかつ相手方の主張と両立しうる事実の主張であり、抗弁である。
（２） Ｙの(2)の主張の訴訟上の意味について
ア. Ｙの第２回期日における「売買契約を締結したのはＹではなくＺ社である」との主張は、Ｘが証明責任を負うＸＹ間の売買契約締結の事実を否定し、これと両立し得ないＺ社との売買契約締結の事実を主張するものであるから、理由付き否認である。
また、この主張は第１回期日における前述の自白とも両立し得ないので、自白を撤回したものとみなされる。
そこで、自白の撤回の可否が問題となる。
イ. 思うに、事実の主張及び証拠の提出を当事者の責任かつ権能とする弁論主義の下、訴訟行為の撤回は原則として自由であるといえる。
しかし、ある訴訟行為が一定の効果を生じた後は、相手方に生じた有利な地位に対する期待を保護する必要がある。
これを自白について見ると、自白が成立すると相手方はその事実を証明する必要がなくなり(179条、不要証効)、裁判所に対してもその事実を前提に裁判を行わなければならない(弁論主義の第２テーゼ)という拘束力を生じる。
したがって、一方的な自白の撤回は許されず、撤回が認められるのは、�〜蠎衒�の同意がある場合、�⊆�白が真実に反しかつ錯誤による場合、��自白が相手方の刑事上罰すべき行為による場合、に限られると解する。
なぜなら、�，両豺腓倭蠎衒�保護の必要がなく、�↓�の場合は自白の拘束力が当事者の意思に基づくものである以上、真意よらない自白は拘束力を認める前提を欠くからである。
よって、�，覆い鍬�のいずれかに該当しない限り、Ｙの(2)の主張は認められない。
２ 小問２について
（１） Ｘによる訴え取下げにより、前訴の訴訟係属は遡及的に消滅する(261条1項)。
よって、後訴に対する拘束力である既判力(114条1項)も生じず、前訴は後訴に何ら影響しないのが原則である。
（２） もっとも、ＸはＹの「売買契約を締結したのはＺ社である」との主張を信頼して前訴を取下げたものであり、後訴でＹのＺ社の代表取締役としてこれと矛盾する「売買契約を締結したのはＹである」との主張が認められると、Ｘの期待は著しく害される。
確かに、Ｘとしては訴えを取下げずに確定判決を得ておくという手段も取り得たとはいえるが、敗訴判決を確定させるためだけに訴訟を継続すべきというのも酷である。
そこで、Ｘを保護すべき必要性は認められる。
（３） 一方、ＹとＺ社はあくまで別人格である以上、Ｚ社の裁判を受ける権利(憲法32条)を保障する必要があり、代表取締役としてのＹの主張が、直ちに矛盾挙動であり信義則(2条)に反するともいえない。
そこで、裁判所としては、ＹとＺ社を同一視できるような、法人格の形骸化が認められる場合に限り、Ｚの主張を矛盾挙動として信義則上これを排除することができると解する。
以上
momo_chan2005 at 16:02｜Permalink
│
刑訴 第１問
＜刑訴 第１問＞
警察官Ａは，甲に対する覚せい剤譲渡被疑事件につき，捜索場所を甲の自宅である「Ｘマンション１０１号室」，差し押さえるべき物を「取引メモ，電話番号帳，覚せい剤の小分け道具」とする捜索差押許可状を得て，同僚警察官らとともに，甲宅に赴いた。
玄関ドアを開けた甲に，Ａが捜索差押許可状を呈示して室内に入ったところ，その場にいた乙が，テーブル上にあった物をつかみ，それをポケットに入れると，ベランダから外に逃げ出した。これを見たＡらは，直ちに乙を追い掛け，甲宅から３００メートルほど離れた路上で転倒した乙に追い付いた。Ａは，乙に対しポケット内の物を出すように要求したが，乙がこれを拒否したため，その身体を押さえ付けて，ポケット内を探り，覚せい剤粉末が入ったビニール袋を発見した。Ａは，乙を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕し，その覚せい剤入りビニール袋を差し押さえた。
以上の警察官の行為は適法か。
１（１） まず前提として、本問の捜索差押えの根拠となる捜索差押許可状は適法か。
この点、法は対象となるべき場所、物の特定を要求している(憲法35条１項、法219条1項)。
その趣旨は、捜査機関に権限の範囲を限定し、被処分者に受忍すべき範囲を明示することによって、一般的・探索的な捜索差押を防止することにある。
（２） 本問の許可状について見ると、捜索すべき場所・物はいずれも限定的に示されており、一般的・探索的な捜索差押を防止するに十分な程度に特定されており、適法である。
２ では、乙がテーブル上の物をつかんでポケットに入れて逃走したのに対し、これを追跡して取り押さえ、そのポケット内を探った行為は適法か。
（１） まず、場所に対する捜索差押許可状によって、その場に居合わせた第三者の身体を捜索することができるかが問題となる。
ア. 思うに、前述の様に対象の特定が要求される趣旨からは、捜索差押の対象は許可状に明示のものに限られるべきである。
また、一般に身体に対する捜索の方が、場所に対するものよりもプライバシー権(憲法13条)侵害の程度は大きい。
よって、場所に対する許可状によって、居合わせた第三者の身体を捜索することは原則として許されない。
イ. もっとも、第三者が差押えの目的物を隠匿したような場合にまで常にその身体の捜索が認められないとすると、捜索差押えの実効性が害され、真実発見の要請(1条)に反する。
そこで、人権保障と真実発見の要請の調和の見地から、第三者が差押えの目的物を隠匿したと合理的に疑われる場合に限り、その物を元の場所に戻させ原状回復するための必要な処分(222条1項・111条1項)として、その身体の捜索が許されると解する。
ウ. 本問について見ると、乙がテーブル上にあった物をつかんでポケットに入れるのを警察官が現認しており、かつ逃走を図っていることから、隠匿したものが差押えの目的物であることが合理的に疑われるといえる。
よって、原状回復のための必要な処分として乙の身体を捜索することは許されうる。
（２） しかし、乙は許可状の明示する捜索場所であるマンション外に逃走している。
そこで、捜索対象場所以外の場所でもなお必要な処分としての身体の捜索ができるかが問題となる。
思うに、対象者が単に許可状明示の範囲外に出たことをもって捜索を認めないと、必要な処分として例外的に身体の捜索が認めた意義が大きく損なわれてしまい妥当でない。
また、対象者自体が逃走し移動したことで、捜索の現場性もまたこれに伴って移動したとみることができる。
よって、マンション外に逃走した乙に対しても、必要な処分としての身体の捜索は可能であると解する。
（３） では、ポケット内の物を出すことを拒否した乙に対し、これを押さえつけてポケット内を探ったことは適法か。必要な処分における有形力の行使の可否が問題となる。
思うに、一切の有形力の行使が認められないとすると、必要な処分の実効性が確保できない。
また、必要な処分が、強制処分たる捜索差押えに伴って認められる以上、有形力の行使が一切否定されるとは考えられない。
よって、必要な処分の実効性確保に必要かつ相当な範囲で有形力の行使は認められると解する。
本問では、ポケット内の物の提出を拒否した乙のポケット内を探るためにその身体を押さえつけたにとどまり、必要かつ相当な範囲の有形力の行使といえ、適法である。
（４） 以上により、ポケット内を探る行為までの警察官の行為はいずれも適法である。
３ 次に、覚せい剤入りビニール袋を発見し、乙を現行犯逮捕してこれを差押えた行為は適法か。
（１） まず、覚せい剤入りビニール袋の発見の過程に違法はないか。
この点、前述の様に乙のポケット内を探る行為自体は適法であるから、覚せい剤入りビニール袋は警察官の適法な職務執行中に偶然発見されたものといえる。
したがって、発見の過程に違法はない。
（２） もっとも、覚せい剤自体は捜索差押許可状の対象物に含まれないから、許可状の効力としてこれを差押えることはできない。そこで警察官は現行犯逮捕の上でこれを差押えようとしたものと考えられる。
そこで、本問の現行犯逮捕(213条)が適法かが問題となる。
この点、乙は覚せい剤をポケット内に所持していたのであるから、覚せい剤所持罪につき「現に罪を行」(212条1項)っている者にあたる。
よって、乙は「現行犯人」にあたり、現行犯逮捕は適法である。
（３） では、覚せい剤入りビニール袋を差押えた行為は、現行犯逮捕に伴う無令状差押え(憲法35条1項、法220条1項2号)として適法か。
思うに、逮捕に伴う無令状捜索差押えが認められている趣旨は、逮捕者の安全を確保するとともに被疑者の逃亡、罪証隠滅を防止するための緊急の処分として必要だからである。
とすれば、� 崑疂瓩垢訃豺隋廚箸和疂瓩汎瓜�並行的に行われることを要し、��｢逮捕の現場｣とは被疑者の直接の支配領域を意味すると解する。
本問では、逮捕とほぼ同時に(��)、直接の支配領域といえるポケット内の物を差押えている(��)。
したがって、覚せい剤入りビニール袋を差押えた行為も適法である。
４ 以上より、本問の警察官の行為はすべて適法である。
以上
警察官Ａは，甲に対する覚せい剤譲渡被疑事件につき，捜索場所を甲の自宅である「Ｘマンション１０１号室」，差し押さえるべき物を「取引メモ，電話番号帳，覚せい剤の小分け道具」とする捜索差押許可状を得て，同僚警察官らとともに，甲宅に赴いた。
玄関ドアを開けた甲に，Ａが捜索差押許可状を呈示して室内に入ったところ，その場にいた乙が，テーブル上にあった物をつかみ，それをポケットに入れると，ベランダから外に逃げ出した。これを見たＡらは，直ちに乙を追い掛け，甲宅から３００メートルほど離れた路上で転倒した乙に追い付いた。Ａは，乙に対しポケット内の物を出すように要求したが，乙がこれを拒否したため，その身体を押さえ付けて，ポケット内を探り，覚せい剤粉末が入ったビニール袋を発見した。Ａは，乙を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕し，その覚せい剤入りビニール袋を差し押さえた。
以上の警察官の行為は適法か。
１（１） まず前提として、本問の捜索差押えの根拠となる捜索差押許可状は適法か。
この点、法は対象となるべき場所、物の特定を要求している(憲法35条１項、法219条1項)。
その趣旨は、捜査機関に権限の範囲を限定し、被処分者に受忍すべき範囲を明示することによって、一般的・探索的な捜索差押を防止することにある。
（２） 本問の許可状について見ると、捜索すべき場所・物はいずれも限定的に示されており、一般的・探索的な捜索差押を防止するに十分な程度に特定されており、適法である。
２ では、乙がテーブル上の物をつかんでポケットに入れて逃走したのに対し、これを追跡して取り押さえ、そのポケット内を探った行為は適法か。
（１） まず、場所に対する捜索差押許可状によって、その場に居合わせた第三者の身体を捜索することができるかが問題となる。
ア. 思うに、前述の様に対象の特定が要求される趣旨からは、捜索差押の対象は許可状に明示のものに限られるべきである。
また、一般に身体に対する捜索の方が、場所に対するものよりもプライバシー権(憲法13条)侵害の程度は大きい。
よって、場所に対する許可状によって、居合わせた第三者の身体を捜索することは原則として許されない。
イ. もっとも、第三者が差押えの目的物を隠匿したような場合にまで常にその身体の捜索が認められないとすると、捜索差押えの実効性が害され、真実発見の要請(1条)に反する。
そこで、人権保障と真実発見の要請の調和の見地から、第三者が差押えの目的物を隠匿したと合理的に疑われる場合に限り、その物を元の場所に戻させ原状回復するための必要な処分(222条1項・111条1項)として、その身体の捜索が許されると解する。
ウ. 本問について見ると、乙がテーブル上にあった物をつかんでポケットに入れるのを警察官が現認しており、かつ逃走を図っていることから、隠匿したものが差押えの目的物であることが合理的に疑われるといえる。
よって、原状回復のための必要な処分として乙の身体を捜索することは許されうる。
（２） しかし、乙は許可状の明示する捜索場所であるマンション外に逃走している。
そこで、捜索対象場所以外の場所でもなお必要な処分としての身体の捜索ができるかが問題となる。
思うに、対象者が単に許可状明示の範囲外に出たことをもって捜索を認めないと、必要な処分として例外的に身体の捜索が認めた意義が大きく損なわれてしまい妥当でない。
また、対象者自体が逃走し移動したことで、捜索の現場性もまたこれに伴って移動したとみることができる。
よって、マンション外に逃走した乙に対しても、必要な処分としての身体の捜索は可能であると解する。
（３） では、ポケット内の物を出すことを拒否した乙に対し、これを押さえつけてポケット内を探ったことは適法か。必要な処分における有形力の行使の可否が問題となる。
思うに、一切の有形力の行使が認められないとすると、必要な処分の実効性が確保できない。
また、必要な処分が、強制処分たる捜索差押えに伴って認められる以上、有形力の行使が一切否定されるとは考えられない。
よって、必要な処分の実効性確保に必要かつ相当な範囲で有形力の行使は認められると解する。
本問では、ポケット内の物の提出を拒否した乙のポケット内を探るためにその身体を押さえつけたにとどまり、必要かつ相当な範囲の有形力の行使といえ、適法である。
（４） 以上により、ポケット内を探る行為までの警察官の行為はいずれも適法である。
３ 次に、覚せい剤入りビニール袋を発見し、乙を現行犯逮捕してこれを差押えた行為は適法か。
（１） まず、覚せい剤入りビニール袋の発見の過程に違法はないか。
この点、前述の様に乙のポケット内を探る行為自体は適法であるから、覚せい剤入りビニール袋は警察官の適法な職務執行中に偶然発見されたものといえる。
したがって、発見の過程に違法はない。
（２） もっとも、覚せい剤自体は捜索差押許可状の対象物に含まれないから、許可状の効力としてこれを差押えることはできない。そこで警察官は現行犯逮捕の上でこれを差押えようとしたものと考えられる。
そこで、本問の現行犯逮捕(213条)が適法かが問題となる。
この点、乙は覚せい剤をポケット内に所持していたのであるから、覚せい剤所持罪につき「現に罪を行」(212条1項)っている者にあたる。
よって、乙は「現行犯人」にあたり、現行犯逮捕は適法である。
（３） では、覚せい剤入りビニール袋を差押えた行為は、現行犯逮捕に伴う無令状差押え(憲法35条1項、法220条1項2号)として適法か。
思うに、逮捕に伴う無令状捜索差押えが認められている趣旨は、逮捕者の安全を確保するとともに被疑者の逃亡、罪証隠滅を防止するための緊急の処分として必要だからである。
とすれば、� 崑疂瓩垢訃豺隋廚箸和疂瓩汎瓜�並行的に行われることを要し、��｢逮捕の現場｣とは被疑者の直接の支配領域を意味すると解する。
本問では、逮捕とほぼ同時に(��)、直接の支配領域といえるポケット内の物を差押えている(��)。
したがって、覚せい剤入りビニール袋を差押えた行為も適法である。
４ 以上より、本問の警察官の行為はすべて適法である。
以上
momo_chan2005 at 16:01｜Permalink
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刑訴 第２問
＜刑訴 第２問＞
甲は，交差点において赤色信号を殊更に無視し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転し，通行人を死亡させたとして，危険運転致死罪で起訴された。公判において，検察官は，事故を目撃したＡを現場に立ち会わせて実施した実況見分の結果を記載した司法警察員作成の実況見分調書の証拠調べを請求したところ，甲の弁護人は，「不同意」との意見を述べた。
その実況見分調書には，�‘始�の幅員，信号機の位置等交差点の状況，�■舛�指示した自動車と被害者の衝突地点，�９辰亮�動車が猛スピードで赤色信号を無視して交差点に進入してきた旨のＡの供述，が記載されていた。
裁判所は，この実況見分調書を証拠として取り調べることができるか。
１（１） 本問の実況見分調書は、裁判所の面前での反対尋問(憲法37条2項)を経ない供述調書であり、伝聞証拠にあたる。
よって、甲側の同意(326条1項)がないので、裁判所は、原則としてこれを証拠として取り調べることはできない(320条1項、伝聞法則)。
なぜなら、供述証拠は、知覚･記憶･表現の過程を経て裁判所に達するので、その各過程において誤りが混入するおそれがあり、反対尋問による吟味を経ない限り、信用性が確保できないからである。
（２） もっとも、常に証拠能力を認めないとするのは真実発見(1条)の見地から妥当でない。
そこで、証拠としての必要性があり、反対尋問に代わる信用性の保証が得られる場合に限り、例外的に証拠能力を認めてよいと解する。
かかる趣旨から、法は一定の条件を満たす場合に限り、例外的に伝聞証拠の証拠能力を認めている(321条以下、伝聞例外)。
では、本問の実況見分調書は、伝聞例外により証拠能力を認められるか。まず、実況見分調書一般について検討し、その後�，覆い鍬�の記載された部分につき個別に検討する。
２ 実況見分調書一般の証拠能力について
（１） ここで、実況見分とは、捜査機関が五官の作用によって人・物・場所の性状を認識する任意処分(197条1項本文)をいう。
すなわち、任意処分か強制処分(同但書)かの違いがあるだけで、その内容は検証(218条1項)と異なるところはない。
そこで、検証調書についての321条3項によって証拠能力を認めることはできないか。
（２） 思うに、実況見分も検証と同様に専門的、技術的な観察に基づく報告であり、恣意の入る可能性は小さい。
また、報告内容は複雑なことも多く、文書によるほうが性格を期せる点でも検証と同様である。
したがって、実況見分証書も321条3項の「書面」に含まれると解する。
よって、記載者が公判廷において、作成名義の真正及び結果を正確に記載したことにつき供述を行えば、証拠能力が認められ、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
３ 記載�，良�分の証拠能力について
�，竜�載は、現場の状況を捜査機関が五官の作用で認識したものを記録したものであり、実況見分の記録そのものである。
したがって、実況見分調書一般の証拠能力の問題であり、前述のように321条3項によって証拠能力が認められる。
よって、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
４ 記載�△良�分の証拠能力について
記載�△蓮¬楫蘯圓任△襭舛�当該地点を指示したことを動機としてこれを記録したものであり、現場指示にあたる。
この場合、この記載によって証明すべき事項は、Ａが当該地点を指示したという事実にとどまり、その地点で実際に衝突事故が起こったか否かという内容の真偽が問題となる訳ではない。
したがって、記載�△麓其係�分調書の一部として、321条3項により証拠能力が認められる。
よって、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
５ 記載��の部分の証拠能力について
記載��は、甲の犯罪事実についてのＡの目撃内容が記載されたものであり、その内容の真偽が問題となる。
したがって、この部分はＡの警察官に対する供述調書としての性格を有し、被告人以外の者の供述を録取した書面として、321条1項3号の要件を満たさない限り、証拠能力は認められない。
よって、�ゞ―夘塲宗↓⊂攀鬚箸靴討良垈跳臉�、�Ｆ耽�状況、のすべての要件を満たす場合のみ証拠能力が認められ、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
６ なお、実況見分調書を全体として扱う必要はなく、記載��に証拠能力が認められない場合でも、同部を除外した部分につき証拠として取り調べることはできる。
以上
甲は，交差点において赤色信号を殊更に無視し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転し，通行人を死亡させたとして，危険運転致死罪で起訴された。公判において，検察官は，事故を目撃したＡを現場に立ち会わせて実施した実況見分の結果を記載した司法警察員作成の実況見分調書の証拠調べを請求したところ，甲の弁護人は，「不同意」との意見を述べた。
その実況見分調書には，�‘始�の幅員，信号機の位置等交差点の状況，�■舛�指示した自動車と被害者の衝突地点，�９辰亮�動車が猛スピードで赤色信号を無視して交差点に進入してきた旨のＡの供述，が記載されていた。
裁判所は，この実況見分調書を証拠として取り調べることができるか。
１（１） 本問の実況見分調書は、裁判所の面前での反対尋問(憲法37条2項)を経ない供述調書であり、伝聞証拠にあたる。
よって、甲側の同意(326条1項)がないので、裁判所は、原則としてこれを証拠として取り調べることはできない(320条1項、伝聞法則)。
なぜなら、供述証拠は、知覚･記憶･表現の過程を経て裁判所に達するので、その各過程において誤りが混入するおそれがあり、反対尋問による吟味を経ない限り、信用性が確保できないからである。
（２） もっとも、常に証拠能力を認めないとするのは真実発見(1条)の見地から妥当でない。
そこで、証拠としての必要性があり、反対尋問に代わる信用性の保証が得られる場合に限り、例外的に証拠能力を認めてよいと解する。
かかる趣旨から、法は一定の条件を満たす場合に限り、例外的に伝聞証拠の証拠能力を認めている(321条以下、伝聞例外)。
では、本問の実況見分調書は、伝聞例外により証拠能力を認められるか。まず、実況見分調書一般について検討し、その後�，覆い鍬�の記載された部分につき個別に検討する。
２ 実況見分調書一般の証拠能力について
（１） ここで、実況見分とは、捜査機関が五官の作用によって人・物・場所の性状を認識する任意処分(197条1項本文)をいう。
すなわち、任意処分か強制処分(同但書)かの違いがあるだけで、その内容は検証(218条1項)と異なるところはない。
そこで、検証調書についての321条3項によって証拠能力を認めることはできないか。
（２） 思うに、実況見分も検証と同様に専門的、技術的な観察に基づく報告であり、恣意の入る可能性は小さい。
また、報告内容は複雑なことも多く、文書によるほうが性格を期せる点でも検証と同様である。
したがって、実況見分証書も321条3項の「書面」に含まれると解する。
よって、記載者が公判廷において、作成名義の真正及び結果を正確に記載したことにつき供述を行えば、証拠能力が認められ、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
３ 記載�，良�分の証拠能力について
�，竜�載は、現場の状況を捜査機関が五官の作用で認識したものを記録したものであり、実況見分の記録そのものである。
したがって、実況見分調書一般の証拠能力の問題であり、前述のように321条3項によって証拠能力が認められる。
よって、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
４ 記載�△良�分の証拠能力について
記載�△蓮¬楫蘯圓任△襭舛�当該地点を指示したことを動機としてこれを記録したものであり、現場指示にあたる。
この場合、この記載によって証明すべき事項は、Ａが当該地点を指示したという事実にとどまり、その地点で実際に衝突事故が起こったか否かという内容の真偽が問題となる訳ではない。
したがって、記載�△麓其係�分調書の一部として、321条3項により証拠能力が認められる。
よって、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
５ 記載��の部分の証拠能力について
記載��は、甲の犯罪事実についてのＡの目撃内容が記載されたものであり、その内容の真偽が問題となる。
したがって、この部分はＡの警察官に対する供述調書としての性格を有し、被告人以外の者の供述を録取した書面として、321条1項3号の要件を満たさない限り、証拠能力は認められない。
よって、�ゞ―夘塲宗↓⊂攀鬚箸靴討良垈跳臉�、�Ｆ耽�状況、のすべての要件を満たす場合のみ証拠能力が認められ、裁判所はこれを証拠として取り調べることができる。
６ なお、実況見分調書を全体として扱う必要はなく、記載��に証拠能力が認められない場合でも、同部を除外した部分につき証拠として取り調べることはできる。
以上
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