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2022年06月
反訴の予備的反訴への切り替え 相殺の抗弁 最高裁平成１８年
反訴の予備的反訴への切り替え 相殺の抗弁 最高裁平成１８年
民事訴訟法判例百選 第５版 Ａ１１ 判例講義民事訴訟法６７事件
損害賠償等請求本訴，請負代金等請求反訴事件
最高裁判所第２小法廷判決／平成１６年（受）第５１９号
平成１８年４月１４日
【判示事項】 反訴請求債権を自働債権とし本訴請求債権を受働債権とする相殺の抗弁の許否
【判決要旨】 本訴及び反訴が係属中に，反訴原告が，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは，異なる意思表示をしない限り，反訴を，反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合にはその部分を反訴請求としない趣旨の予備的反訴に変更するものとして，許される。
【参照条文】 民法５０５
民事訴訟法１１４－２
民事訴訟法１４２
民事訴訟法１４３
民事訴訟法１４６
【掲載誌】 最高裁判所民事判例集６０巻４号１４９７頁
裁判所時報１４０９号２２７頁
判例タイムズ１２０９号８３頁
金融・商事判例１２５１号３５頁
判例時報１９３１号４０頁
金融法務事情１７８１号６１頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
【評釈論文】 青山法学論集４８巻３号１８８頁
金融・商事判例１２６３号１４頁
ジュリスト１３４０号９５頁
判例時報１９７４号１９０頁
判例タイムズ１３１１号５頁
法学研究（慶応大）８０巻４号１６０頁
法学セミナー５１巻９号１１２頁
法政研究（九州大）７４巻３号６９９頁
法曹時報５９巻９号３６１頁
民商法雑誌１３８巻３号３３４頁
早稲田法学８３巻２号１４３頁
市民と法４３号５５頁
主 文
１ 原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
（１）上告人らは，被上告人に対し，それぞれ３２７万２０７６円及びこれに対する平成１４年３月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
（２）被上告人のその余の本訴請求を棄却する。
２ 訴訟の総費用は，これを５分し，その２を上告人らの負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理 由
上告代理人中北龍太郎，同村本純子の上告受理申立て理由について
１ 原審の適法に確定した事実関係及び本件訴訟の経過の概要は，次のとおりである。
（１）被上告人は，平成２年２月２８日，建築業を営むＡ（以下「Ａ」という。）との間で，請負代金額を３億０９００万円として賃貸用マンション新築工事請負契約を締結した。その後，被上告人は，設計変更による追加工事をＡに発注した（以下，追加工事を含めた契約を「本件請負契約」といい，追加工事を含めた工事を「本件工事」という。）。
（２）Ａは，平成３年３月３１日までに本件工事を完成させ，完成した建物（以下「本件建物」という。）を被上告人に引き渡した。
（３）被上告人は，平成５年１２月３日，Ａに対し，本件建物に瑕疵があり，瑕疵修補に代わる損害賠償又は不当利得の額は５３０４万０４４０円であると主張して，同額の金員及びこれに対する完成引渡日の翌日である平成３年４月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める本訴を提起した。
（４）Ａは，第１審係属中の平成６年１月２１日，被上告人に対し，本件請負契約に基づく請負残代金の額は２４１８万円であると主張して，同額の金員及びこれに対する平成３年４月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める反訴を提起し，反訴状は，平成６年１月２５日，被上告人に送達された。
（５）本件請負契約に基づく請負残代金の額は，１８２０万５６４５円である。
（６）他方，本件建物には瑕疵が存在し，それにより被上告人が被った損害の額は，２４７４万９７９８円である。
（７）Ａは，平成１３年４月１３日に死亡し，その相続人である上告人らがＡの訴訟上の地位を承継した。上告人らの法定相続分は，それぞれ２分の１である。
（８）上告人らは，平成１４年３月８日の第１審口頭弁論期日において，被上告人に対し，上告人らがそれぞれ相続によって取得した反訴請求に係る請負残代金債権を自働債権とし，被上告人の上告人らそれぞれに対する本訴請求に係る瑕疵修補に代わる損害賠償債権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をし（以下「本件相殺」という。），これを本訴請求についての抗弁として主張した。
２ 原審は，次のとおり判示して，被上告人の本訴請求につき，上告人らそれぞれに対して３２７万２０７６円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成６年１月２６日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却し，上告人らの反訴請求をいずれも棄却した。
（１）本件相殺により，被上告人の瑕疵修補に代わる損害賠償債権と上告人らの請負残代金債権とが対当額で消滅した結果，被上告人の上告人らに対する損害賠償債権の額は６５４万４１５３円となり，上告人らは，被上告人に対して，それぞれ法定相続分割合に応じて３２７万２０７６円（円未満切捨て）の損害賠償債務を負う一方，上告人らの被上告人に対する請負残代金債権は消滅した。
（２）注文者の請負人に対する瑕疵修補に代わる損害賠償請求訴訟に対し，請負人が反訴を提起して請負代金を請求し，後に請負代金債権をもって相殺の意思表示をした場合には，反訴の提起をもって相殺の意思表示と同視すべきである。したがって，上告人らの瑕疵修補に代わる損害賠償債務（相殺後の残債務）は，本件反訴状送達の日の翌日である平成６年１月２６日から遅滞に陥る。
３ しかしながら，原審の上記（２）の判断は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
（１）本件相殺は，反訴提起後に，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として対当額で相殺するというものであるから，まず，本件相殺と本件反訴との関係について判断する。
係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは，重複起訴を禁じた民訴法１４２条の趣旨に反し，許されない（最高裁昭和６２年（オ）第１３８５号平成３年１２月１７日第三小法廷判決・民集４５巻９号１４３５頁）。
しかし，本訴及び反訴が係属中に，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは禁じられないと解するのが相当である。この場合においては，反訴原告において異なる意思表示をしない限り，反訴は，反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合にはその部分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴に変更されることになるものと解するのが相当であって，このように解すれば，重複起訴の問題は生じないことになるからである。そして，上記の訴えの変更は，本訴，反訴を通じた審判の対象に変更を生ずるものではなく，反訴被告の利益を損なうものでもないから，書面によることを要せず，反訴被告の同意も要しないというべきである。本件については，前記事実関係及び訴訟の経過に照らしても，上告人らが本件相殺を抗弁として主張したことについて，上記と異なる意思表示をしたことはうかがわれないので，本件反訴は，上記のような内容の予備的反訴に変更されたものと解するのが相当である。
（２）注文者の瑕疵修補に代わる損害賠償債権と請負人の請負代金債権とは民法６３４条２項により同時履行の関係に立つから，契約当事者の一方は，相手方から債務の履行又はその提供を受けるまで自己の債務の全額について履行遅滞による責任を負うものではなく，請負人が請負代金債権を自働債権として瑕疵修補に代わる損害賠償債権と相殺する旨の意思表示をした場合，請負人は，注文者に対する相殺後の損害賠償残債務について，相殺の意思表示をした日の翌日から履行遅滞による責任を負うと解される（最高裁平成５年（オ）第１９２４号同９年２月１４日第三小法廷判決・民集５１巻２号３３７頁，最高裁平成５年（オ）第２１８７号，同９年（オ）第７４９号同年７月１５日第三小法廷判決・民集５１巻６号２５８１頁参照）。
本件においては，被上告人の瑕疵修補に代わる損害賠償の支払を求める本訴に対し，Ａが請負残代金の支払を求める反訴を提起したのであるが，Ａの本件反訴は，請負残代金全額の支払を求めるものであって，本件反訴の提起が相殺の意思表示を含むと解することはできない。したがって，本件反訴の提起後にされた本件相殺の効果が生ずるのは相殺の意思表示がされた時というべきであるから，本件反訴状送達の日の翌日から上告人らの瑕疵修補に代わる損害賠償債務が遅滞に陥ると解すべき理由はない。
４ 以上によれば，上告人らは，本件相殺の意思表示をした日の翌日である平成１４年３月９日から瑕疵修補に代わる損害賠償残債務について履行遅滞による責任を負うものというべきであって，これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由がある。
そして，前記事実関係及び訴訟の経過によれば，本訴請求は，上告人らそれぞれに対し，本件相殺後の損害賠償債権残額６５４万４１５３円の２分の１に当たる３２７万２０７６円及びこれに対する平成１４年３月９日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却すべきである。よって，原判決を主文第１項のとおり変更することとする。なお，反訴請求については，本訴請求において，反訴請求債権の全額について相殺の自働債権として既判力のある判断が示されているので，判断を示す必要がない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官・津野 修，裁判官・滝井繁男，裁判官・今井 功，裁判官・中川了滋，裁判官・古田佑紀）
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後見の準拠法 東京高裁昭和３３年
後見の準拠法 東京高裁昭和３３年
国際私法判例百選 第２版 ７７事件 幼児引渡請求事件 国際関係私法入門 第４版３４５頁は批判的。
東京高等裁判所判決／昭和３１年（ネ）第２８２４号
昭和３３年７月９日
【判示事項】 監護権者が第三者に幼児の監護教育を委託して死亡した場合においてあらたに法律の規定により選任された監護権者の右受託者に対する幼児引渡請求権の有無
【参照条文】 民法８５７
民法８２０
民法８２１
【掲載誌】 家庭裁判月報１０巻７号２９頁
判例時報１５４号１１頁
【評釈論文】 ジュリスト１６７号９１頁
別冊ジュリスト１６号１３２頁
別冊ジュリスト３１号１３２頁
別冊ジュリスト８７号１６４頁
法学新報６６巻１号１０３頁
主 文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事 実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判求を求め、被控訴代理人は主文第一項と同趣旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び立証は
被控訴代理人において、かりにマリアンヌの母ヴィヴィアンが控訴人フミに対しその主張のような委託をしたとしても、ヴィヴィアンは昭和四年一一月二日生で、当時はなお未成年であり、かような委託をする能力を有しなかつたものであるがら、その委託は無効である。と述べ、甲第七、八号証を提出し、控訴代理人において、ヴィヴィアンが昭和四年一一月二日生であることを認め、当審における控訴人山口フミ本人尋問の結果を援用し、甲第七、八号証の成立は知らない。と述べた外、原判決の事実摘示と同じであるから、ここに、これを引用する。
理 由
一、法例第三条第一項によれば、人の能力はその本国法によつて定めるべきものであるところ、マリアンヌの本国法であるスエーデン法によると）人は満二一歳で成年に達するものとされている（一九四九年六月一〇日スエーデン家族法第一条参照）から、マリアンヌはなお未成年で本国法により監護権者を要するものといわなければならない。
二、マリアンヌの亡母ヴィヴィアンが昭和四年一一月二日生であることは当事者間に争がないから、控訴人らが、控訴人フミにおいてヴィヴィアンからマリアンヌの養育を委託されたと主張する昭和二五年八月頃その本国法たるスエーデン法により未成年者であつたことは暦算上明かであり、そして、被控訴人は、ヴィヴィアンがかように未成年者であつたことを理由として控訴人ら主張の右委託は無効であると主張する。未成年の子の養育の委託というような親族法土の行為についてかような立論をすることの当否を断定することは必ずしも容易ではないが、未成年の子の養育の委託が法律によつて適法に選任された監護権者の権利義務を制約し得べきものでないことは原判決理由の説示するとおりであるから、この点について特に改めて判断をする必要はない。
三、当裁判所は、被控訴人の本訴請求は、前記一、二の理由を追加する外、原判決摘示の理由と同じ理由（但し、その理由第三、一にかりに右委託が被告等主張のように、同女が独立し得るに至るまで同女を監護養育する趣旨であつたとしてもとあるのは、かりにヴィヴィアンが被告等主張のような委託をしたとしてもと、同二、にマリアンヌが現在満七歳であるとあるのは、満九歳と、同三、に満六年余とあるのは、満八年近くとそれぞれ読み替えるものとしまた同三、の事実認定の証拠としては、当審における控訴人山口フミ本人尋問の結果を加える。）で認容すべきものと判定したから、右理由の記載をここ、に引用する。
四、よつて、原判決は相当であつて本件控訴は理由がないから、民事訴訟法第三百八十四条第一項、第九十五条、第八十九条、第九十三条第一項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。（裁判長裁判官 岡咲恕一 裁判官 田中 盈 裁判官 脇屋寿夫）
台湾国際放送 ２０２２年６月２８日のニュース
Rti 台湾国際放送 ２０２２年６月２８日のニュース
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