不敬罪の取扱い 最高裁昭和23年

憲法判例百選第7版 161事件

不敬被告事件

最高裁判所大法廷判決/昭和22年(れ)第73号

昭和23年5月26日

【判決要旨】       1、公訴係属中の事件において大赦があつたときは、裁判所は、単に免訴の判決をすべく、公訴事実の存否又はその犯罪の成否などについて実体上の審判を行うことはできない。

             (大赦があつても、公訴事実が存在せず、又は犯罪を構成しないときは、実体的公訴権が発生しなかつたのであるから、裁判所は、実体上の審理をして無罪の判決をすべきである、との少数意見がある。)

             2、大赦を理由とする免訴の判決に対しては、当事者は、公訴事実が存在せず、又は罪とならざることを主張して上訴することはできない。

             (大赦による免訴の判決に対しても、無罪の判決を求めるため上訴することができる、との少数意見がある。)

             3、大赦のあつた事件につき実体上の審理を行い、判決の理由において犯罪の成立を認めたことは、違法であるけれども、その主文において免訴を言い渡しているときは、これを破毀すべきではない。

             (右のような判決は、これを破毀して、上告審自ら免訴の判決をすべきである、との少数意見がある。)

【参照条文】       刑法74-1

             刑法230-1

             刑法232

             昭和22年法律第124条刑法の一部を改正する法律

             大正元年勅令23号恩赦令2

             大正元年勅令23号恩赦令3

             昭和21年勅令11号大赦令1

             昭和21年勅令11号大赦令2

             昭和22年法律第20号恩赦法2

             昭和22年法律第20号恩赦法3

             大日本帝国憲法1

             大日本帝国憲法3

             大日本帝国憲法4

             日本国憲法1

             日本国憲法11

             日本国憲法14-1

             日本国憲法21-1

             刑事訴訟法29-1

             刑事訴訟法363

             刑事訴訟法415

【掲載誌】        最高裁判所刑事判例集2巻6号529頁

             最高裁判所裁判集刑事2号165頁

【評釈論文】       ジュリスト200号90頁

             ジュリスト276の2号173頁

             別冊ジュリスト1号142頁

             別冊ジュリスト2号182頁

             別冊ジュリスト21号164頁

             別冊ジュリスト32号202頁

             別冊ジュリスト44号206頁

             別冊ジュリスト51号214頁

             別冊ジュリスト69号276頁

             別冊ジュリスト96号338頁

 

       主   文

 

 本件上告を棄却する。

 

       理   由

 

 被告人A及び弁護人正木・同布施辰治同福田力之助同森長英三郎同青柳盛雄の各上告趣意は後記の通りである。

 本件は、昭和二十一年五月十九日、被告人Aに公判請求書記載の如き「プラカード」携行等の所為あり、右は改正前刑法第七十四条第一項にいわゆる天皇に対する不敬の行為にあたるものとして、昭和二十一年六月二十二日起訴せられ、同年十一月二日東京刑事地方裁判所において、被告人に対し、有罪の判決が言渡されたが、其翌十一月三日、昭和二十一年勅令第五一一号大赦令が公布施行せられ、同日前に前示刑法第七十四条の罪を犯したものは、同令により、赦免せられることとなつたのである、

 そもそも恩赦は、ある政治上又は社会政策上の必要から司法権行使の作用又は効果を、行政権で制限するものであつて、旧憲法下でいうならば、天皇の大権に基いて、行政の作用として、既に刑の言渡を受けたものに対して、判決の効力に変更を加え、まだ、刑の言渡を受けないものに対しては、刑事の訴追を阻止して、司法権の作用、効果を制限するものであることは、大正元年勅令第二〇号恩赦令の規定に徴し明瞭である。であるから、どの判決の効力に変更を加え、又は、どの公訴について、その訴追を阻止するかは、専ら、行政作用の定むるところに従うべきである。前記大赦令に、同日前に刑法第七十四条の罪を犯したものは赦免せられるとあるは、まだ刑の言渡を受けないものに対しては、前示刑法第七十四条の罪を犯したりとの嫌疑をもつて起訴せられ、その具体的公訴事実について、現に公訴の繋属中なるものについて、その訴追及阻止するという趣旨に解しなければならぬ。即ち本件公訴の如きは、まさに、前示刑法第七十四条に該当する罪ありとして、特定の具的体事実について提起せられたものであるこは、前に述べたとおりであるから、本件の公訴は右大赦の勅令によつてその訴追を阻止せられたものと解しなければたならぬ。

 しかして、大赦の効力に関しては、前示恩赦令は、大赦は、大赦ありたる罪につき、未だ刑の言渡を受けないものについては、公訴権は消滅する旨(恩赦令第三条)を定めている。即ち、本件のごとく公訴繋属中の事件に対しては、大赦令施行の時以後、公訴権消滅の効果を生ずるのである。

 しかして、裁判所が公訴につき、実体的審理をして、刑罰権の存否及び範囲を確定する権能をもつのは、検事の当該事件に対する具体的公訴権が発生し、かつ、存続することを要件とするのであつて、公訴権が消滅した場合、裁判所は、その事件につき、実体上の審理をすゝめ、検事の公訴にかゝる事実が果して真実に行われたかどうか、真実に行われたとして、その事実は犯罪を構成するかどうか、犯罪を構成するとせばいかなる刑罰を科すべきやを確定することはできなくなる。これは不告不理の原則を採るわが刑事訴訟法の当然の帰結である、本件においても、既に大赦によつて公訴権が消滅した以上、裁判所は前に述べたように、実体上の審理をすることはできなくなり、たゞ、刑事訴訟法第三百六十三条に従つて、被告人に対し、免訴の判決をするのみである。従つて、この場合、被告人の側においてもまた、訴訟の実体に関する理由を主張して、無罪の判決を求めることは許されないのである。若し、訴訟の実体に関する問題をいうならば、被告人側にいろいろの主張はあるであらう、公訴にかゝる事実の存在を争ふこともその一であり、その事実の法律上罪とならぬことを主張するのもその一であり、その他、各種の免責事由の主張等いろいろあるであらうけれど、既に公訴の基礎をなす公訴権か消滅する以上、これらは一切裁判所が取上げることができないと同様、被告人も、また、これを主張して無罪の判決を求めることはできないのである。本件において、被告人および弁護人が特に強調するところの、刑法不敬罪の規定は昭和二十一年五月十九日、即ち本件被告人の行為のなされた当時には既こ失効していたという主張に関しても、畢竟これは被告人の本件所為が罪となるか、ならぬかの争点に関するものであつて、大赦によつて本件公訴権は消滅し、実体上の審理が許されないことは前説明のとおりであるから、被告人等も、また、かゝる理由に基いて、無罪を主張することは許されないのである。

 しかるに、原審は控訴審として本件を審理するにあたり、大赦令の施行にもかかわらず、依然本件公訴につき実体上の審理をつゞけ、その結果、被告人の本件所為は刑法第七十四条第一項に該当するものと判定し、その上で前記大赦令を適用して、その主文において被告人を免訴する旨の判決をしたのである。右の如く、原審が大赦令の施行にもかかわらず実体上の審理をなし、その判決理由において被告人に対し有罪の判定を下したことは、前段説明したような大赦の趣旨を誤解したものであつて、違法たるを免れず、その違法はまさに本判決をもつて、これを払拭するところであるが、原判決かその主文において、被告人に対して、免訴の判決を言渡したのは結局において正しいといわなければならぬ。

 しかして大赦の場合には、裁判所としては免訴の判決をする一途であり、被告人の側でも、無罪を主張して、実体の審理を要求することはできないのであるから、原審がした免訴の判決に対して無罪を主張して上訴することもまた違法であるといわなければならない。

 被告人及び弁護人の本件上告は以上の如き理由により不適法である。よつて本件上告は刑事訴訟法第四百四十六条に従つてこれを棄却すべきものである。

 以上は裁判長裁判官三淵忠彦裁判官塚崎直義同長谷川太一郎同井上登同小谷勝重同鳥保同藤田八郎同岩松三郎同河村又介の意見である。

 裁判官井上登の補足意見は次のとおりである。

 此の判決には大分反対説も書かれると思ふから、それに対する意味もあり理由本文の他に私の考へ方を少しく附加して置き度い。本判決は昭和二十一年十一月三日の大赦令によつて免訴の判決をしようというのであるから本件に付て右大赦令の適用があることを前提とすること勿論である。しかし同令は、刑法第七十四条の罪を犯した者を赦免するというのであるから若し上告論旨のいう様に同令の出る前にボツダム宣言の受諾其他の原因によつて刑法第七十四条の罪即不敬罪というものが無くなつてしまつて居たとすれば、其の以後に関する限り右の罪を犯すということはあり得ないからこれを犯した者を赦免するという大赦令の規定はいわば空を切つた様な無意味のもので適用の余地がないのではないか、故に論旨が「不敬罪というものは無くなつて居るのだ」と主張して居る以上、先ず大赦令の適用ありや否やの先決問題として右の罪が無くなつて居るか否かの判断をしなければならないのではないかとの説がある。之れに付ては、私は次ぎの様に考へたい。論旨のいう通りとしてもホツダム宣言受諾以前に不敬罪を犯し旦刑の確定した者に対しては前記大赦令は十分効用のあるもので、其適用あることは疑ない、其故同令が全然無意義のものでないことは明である。其以後に於ても右刑法の規定が(最近の刑法改正迄は)形式的には廃止せられず、存続して居たことは明であり、実質的にも論旨のいう様になくなつたものであるかどうかは必ずしも明でない少なくとも十分問題となり得べきことと私は考へる(このことは刑法改正案が国会に提出せられた際不敬罪を廃止すべきや否やに付て相当激しい論議があつたことによつて見ても明である)かく問題である以上検事がなお存続するものとして起訴をするということは固より有り得べきことであり起訴があれば裁判所においても問題の存する処に付き十分の審理考究をしなければならぬ。そして若しなお存続するとの意見に到達すれば引続き被告人が起訴事実の様な行為をしたかどうか、其の行為が刑罰法条に該当するかどうか等の審理をしなければならない、そこで(本判決理由本文にも書いてある様に)政治上社会政策上の理由により此罪に付ては裁判所における一切の審議を止めにし被告人に対しては、法律上始から起訴などなかつたと同様にして直ちに釈放しようというのが大赦令の趣旨であると思う。なお又被告人の側から考へて見ても、大赦発令後なお有罪なりや無罪なりやの判断をしなければならないとすると事実に争のある様な事件では被告人の訊問、証人調等に相当の日時を要するから其間被告人は大赦があつたに拘はらず釈放せられず審理を続行せられる如き場合も生ずるであろう。これは被告人にとつて迷惑な話ではないか、そしてなお其の審理の続く間普通の被告人ならば果して如何なる判定を受けるかに付て相当心労もするであろう。しかも其のあげく有罪の判定を受けるかも知れないのである。

 本件被告人の場合は或は別であるかも知れないけれども多くの被告人にとつては、それよりは一刻も早く免訴の判決を受けて釈放せられる方がいゝのではあるまいか、それ故発令と同時に一切の審理を打切り前記の如く法律上初めから起訴などなかつたと同様にして(同一行為に付ては爾後再び起訴せられることもなくなるのであるから此の点においては初めから起訴が無かつたよりも一層有利なのであり無罪の判決を受けたと全く同じなのである)直ちに被告人を釈放してしまうというのが大赦令の趣旨と思う、従来もこういう考えの下に大赦があれば直ちに一切の審理を打切つて被告人を釈放して来たのであつて、それがいゝのだと私は思う。なお無罪にも色々ある様に免訴にも色々の場合があり、大赦による免訴は前記の様な効果を生ずるものであるからこれによつて被告人は完全にいわゆる晴天白日の身となるのであつて或意味においては「証拠不十分」なんていう理由で無罪の判決を受けるよりは却つていいかも知れないのである。此意味で被告人は無罪の判決を受ける為めに上訴をすることが出来ないとしてもあまり不利益はないであろう。

 尚原判決の理由には被告人の有罪を認める趣旨の記載が有るけれどもこれは主文に包含せられる事項でない。原判決最終の判断はあ大赦による免訴であるから此点当裁判所の判決と全く同じなのである、其故真野裁判官の意見の様に原判決を破毀すべきではない、主文に包含せられない事項に関する原判決理由中の記載は、本判決の理由でこれを是正すればそれで十分なのである。

 裁判官真野毅の意見は次のとおりである。

 問題となつている本件プラカードの文言並に携行の所為が、侮辱誹謗の不敬行為であるか、或は単に天皇制批判の政治諷刺に過ぎないものであるか、或はまたこれらの中間の何処に位せしめてよいものであるかは、恐らく見る人々によつて、又その立場立場に従つて異るところがあるであろう。又刑法不敬罪の規定は被告人及び弁護人の主張するように、(一)昭和二〇年八月一四日即ちボツグム宣言条項受諾に関する大詔が発せられその旨スイス国経由米、英、ソ、支四国政府宛日本政府通告が発信せられ依つてもつてボツダム宣言受諾の意思が国際的に表示された日に、消滅したものと解すべきか。或は(二)昭和二〇年九月二日即ち東京湾碇泊の米国軍艦ミズリー号上にて降服文書の調印が行われ、官報告示欄にて公布せられ、同時に詔書が発布せられ、一般命令第一号も政府及び大本営の布告として官報に公布せられた日に消滅したものと解すべきか。或は(三)昭和二〇年十月四日即ち聯合軍最高司令部の日本政府宛政治的、市民的、宗教的自由に対する制限の撤廃に関する覚書の発せられた日に、消滅したものと解すべきか。或は(四)昭和二二年五月三日即ち日本国憲法が施行せられ法の前に国民平等の原則が確立せられた日に、消滅したものと解すべきか。或は(五)検察官の主張するように、昭和二二年一一月一五日即ち刑法の一部を改正する法律の施行によつて不敬罪規定が削除せられた日に消滅したものと解すべきか。これらについてもまた、恐らく見る人々によつて、又その立場立場に従つて異るところがあるであろう。

 さて、本件公訴事実である行為の行われたのは、昭和二一年五月一九日であり、公判請求のなされたのは、同年六月二二日であり、第一審においては公判を重ねること十回にして同年一一月二日懲役八月の有罪判決の言渡があつた。ついで第二審である原審においては公判を重ねること十四回にして昭和二二年六月二八日免訴判決の言渡があつた。その間、昭和二一年一一月三日日本国憲法公布と共に、勅令第五百十一号大赦令の公布があり即日施行せられ、同日前に刑法第七十四条の罪を犯した者は赦免せられることとなつたのである。そこで本件においては、特にこの大赦の効力について考察する必要がある。前記勅令第一条においては、「昭和二一年一一月三日前に左に掲げる罪を犯した者は、これを赦免する」と規定し、その第一号に「刑法第七十四条及び第七十六条の罪」を掲げている。それ故、この規定をただ文理的形式論理的に解釈すれば、刑法第七十四条不敬罪を犯した者に大赦が行われるのであるから、苟くも大赦令を適用するには、前提として先ず不敬罪についての有罪認定を必要とするという見解が成り立つように考える者があるかも知れない。原審もこの流を汲んで、「本件プラカードの記載並に携行の所為は、天皇の名誉を毀損し不敬行為に該当する。被告人の行為は刑法第七十四条第一項に該当する」と断じた後、前記勅令第一条第一号、刑事訴訟法第三百六十三条第三号に則つて免訴の判決を言渡したのである。

 しかしながら、前記大赦令が公布施行せられた当時行われていた大正元年勅令第二十三号恩赦令第三条においては、「大赦ハ別段ノ規定アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効力ヲ有ス。一 刑ノ言渡ヲ受クタル者ニ付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フ。二 未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者ニ付テハ公訴権ヲ消滅ス」と規定されている。本件のごとく既に第一審判決において刑の言渡はあつたが第二審において審理中で大赦令施行当時未だ刑の確定せざる状態にあつた事件については、被告人は前記法条第二号にいわゆる「未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者」に該当するから本件の公訴権は昭和二一年一一月三日大赦令の施行と同時に消滅することとなつたのである。本件において公訴事実は、公判請求書記載のごとく陳述ぜられ不敬罪として公訴提起があつたことは明白であるから、この事実に基き大赦の効力は発生し、本件の公訴権は消滅したものと解すべきである。すなわち本件は前述のごとく昭和二一年六月二二日公訴提起せられ、訴訟繋属し、爾来裁判所は審理を進めて来たのであるが、大赦令の施行によつて本件具体的公訴権は消滅し、本件につき有罪の判決を求める訴訟全体の出発点的基本条件は失はれ、ここに裁判所は犯罪の有無の認定及び科刑の実体形成の障害となる事由に直面した訳である。そして検事は昭和二二年一月二三日第二回公判において免訴の判決ありたき旨を述べ、また同年五月六日第八回公判においても免訴判決然るべしとの意見を陳述している。かかる実体形成に関する最も基本的な訴訟条件を欠くに至つた場合においては、裁判所は最早有罪無罪の実体的判決をするがために審理を進めることは、ただに無益徒労であるばかりでなく、訴訟法上許されないものであると言わねばならぬ。それ故、刑事訴訟法第三百六十三条第三号においては、大赦ありたるときは判決をもつて免訴の言渡をすべきものと規定されているのである。言いかえれば、大赦のあつたときには、早々に実体形成の審理を打切り、免訴という形式的判決を言渡して訴訟を終結するのが本筋である。元来大赦制度はその起源地であるといわれるフランスにおけるアムネステイーという言葉が最も端的に表現しているように、それは「忘れる」ということであり「忘却する」という意味である。すなわち大赦は過去における特種の犯罪殊に政治犯等についてはこれによつて水に流して忘れ去るという趣旨である。しかるに、原判決は大赦のあつた際大赦令を適用するに当り、先ず不敬罪についての実体形成の審理を遂げ有罪の認定をした場合に、初めて大赦に該当するものとして免訴判決をなし得るとの見地に立ち、本件被告人の行為を不敬罪に該当するものと認定した上免訴判決を言渡したものであるが、かくのごときはおよそ大赦制度の根本趣旨に背馳するものと言わなければならない。しかのみならず、大赦の効力からいつても、前述のごとく既に不敬罪の確定判決を受けた者については、刑の言渡さえ効力を失う程であるから、未だ審理中で確定判決を受けない者に対し、わざわざ特に一旦有罪の認定を下さなければならぬという実質上の理由は、毫も存しないのである。検察官の請求にかかる公訴事実全体の趣旨に基き、直ちに大赦令を適用して形式的な免訴判決をするのが当然である。それ故、原審が被告人の行為について不敬罪に該当するものとし有罪の認定をしたのは、全く筋違であり違法である。具体的公訴権消滅後の原審は実体形成の審理が許れないのであるから有罪を認定することも無罪を認定することも共にできない。すなわち、黒とも白とも何れとも決定することができないのである。従つて、被告人及び弁護人も無罪を主張し白を強調することは、最早本件においては無益であり許さるべきことでない、裁判所は、有罪無罪を決定せす黒白のけじめを立てず、総ての過去を忘却して、免訴の形式的判決を言渡して当該訴訟を終結することとなる。これが大赦制度の正しい解釈である。

 離つてさらに、万一大赦が行われなかつたとしたら、本件審理の結果実体形成は果してどうなつたであろうかについて一考してみるならば若し被告人及び弁護人の主張が全部是認され得るものとすれば、本件被告人は無罪の判決を受ける可能性があるであろう。また若し原審の採つたような見解が全面的に肯認され得るものとすれば、被告人は有罪の判決を受ける可能性があるであろう。この白と黒との判断は訴訟を進行して実体形成の審理の過程を経てみなければ、誰人にも予め判然とせぬところである。そして、上告の申立によつて本件は当最高裁判所に繋属するに至つたけれども前記大赦制度の解釈のごとく当裁判所においても実体形成の審理を進めることができないのは勿論である。それ故、結局は免訴に落着く外はない。

 唯原審判決が前述のように大赦制度の解釈を誤つて、大赦の行われた後実体形成の審理を遂げ有罪の認定をなし、黒と断じたのは前述のごとく違法である。

 多数意見は、この違法を認めつつ、「原審がなした免訴の判決に対して無罪を主張することもまた違法である」とし本件上告を不適法として棄却すべきものとするのである。しかしながら、本件の上告趣意は、(一)免訴の原判決に対して無罪を主張する共に、(二)同時に原判決の有罪認定を攻撃しているものである。しかのみならず、原判決の有罪認定が違法であるか否かは、職権調査事項に属する(刑訴第四三四条第二項)。本件上告において免訴判決に対し無罪の主張の許されないことは、前に詳述したところによつて明かであるが、それは単に上告の理由がないというだけの問題であつて、多数意見のいうように上告不適法の問題ではない。又原判決の有罪認定は前述のごとく違法であるから、この違法を攻撃する上告は、この限度において結局理由があるといわなければならない。元来判決は主文と理由から成立つているものであるから(刑訴第五一条参照)、主文に違法がなくとも理由中の重要な部分に違法が存在すれば、上告理由ありとして原判決は破毀せらるべきが当然である。そして、憲法は基本的人権の尊重を重視し、刑訴応急的措置法第二条においては、刑事訴訟法は憲法制定の趣旨に適合するように解釈しなければならない旨を定めている、しかるに、原判決はその事由中において違法に有罪認定をなし、違法に人の顔に泥を塗つてその基本的人権を侵害したものであるから、上告理由ありとして原判決はまさに破毀せらるべきものである。若し多数意見のように、原判決における有罪認定を違法と認め本判決をもつて払拭するのだと理由中において僅かに歌つただけで、上告を不適法として棄却するのでは、原判決はそのまま全面的に確定し、原判決が違法に認定した有罪の事実は、たとえ免訴によつてこれに対して科刑が伴わないにしても、永久に払拭することができなくなるという不合理の結果を生ずる。かくのごとく不必要に違法に押された黒の烙印をそのまま放置して顧みないことは、基本的人権の尊重を保障する憲法の精神に違反する。それ故、本件上告については、刑事訴訟法第四三九条に従い事実の確定に影響を及ぼさざる法令の違反があつたことを理由として、原判決を破毀し、自判により免訴の判決を言渡すべきものである。

 裁判官栗山茂の本件に関する意見は次のとおりである。

 大赦は三権分立の原則に対して例外的に行政権の作用を以て司法権の作用に関与することを認めた場合である。すなわち大赦は刑の言渡を受けた者については、判決の確定力を消滅させ又末だ刑の言渡を受けない者については、裁判の審理を終了させる行政行為である。憲法が司法権の作用に対して、かような重大な行政措置を認めた所以は、裁判所が刑罰法規を適用した結果が又は適用しようとすることが、却て国の内外の情勢と相容れない事由がある場合に、(大赦は条約上の義務として行はれることもある。)行政権をして司法権の作用を是正せしめる必要があるからである。

 明治憲法第十六条は、天皇は大赦を命ずと規定する。元来大赦はその都度勅令で条件を定めてよいものであるが(恩赦令第三条)勅令に別段条件の定がなければ、恩赦令第三条所定の原則によるのである。本件について見れば、昭和二一年一一月三日公布された勅令第五百十一号大赦令は、同日前に同令所掲の罪を犯した者は、これを赦免すると規定しただけであるから、その効果については、恩赦令第三条に従い、未だ刑の言渡を受けない者については、公訴権が消滅するのである。即ち公訴という行政行為の権原が消滅するから公訴が消滅するのである。

 訴訟の主体は訴訟物体を処分できないものである。公訴が提起された以上、公訴機関も裁判機関も自己の裁量で既成の訴訟関係を変更できない。従てこの原則が厳格に維持されると、公訴が提起された以上は、旧刑事訴訟法や独仏の刑事訴訟法のように、第一審でも公訴機関は訴訟物体を処分しえないものとなる。そこで国家としては、公の必要上公訴機関でも裁判機関でも自ら為しえない訴訟物体の処分を、大赦の制度によつてするのである。

 現行刑事訴訟法では第一審の判決前では公訴機関による公訴の取消が認められておるから、大赦の事由があれば、訴訟関係は第一審の段階では公訴の取消によつて終了され、上訴審の段階では大赦によつて終了されるのである。結局現行法では大赦は公訴の取消と同一視すべきものである。すなわち大赦は公訴を取消すかわりに、公訴を消滅させることによつて訴訟関係を消滅せしめるものである。裁判権は自動的には発動しないものであり、公訴があつて初めて発動が促されるものであるから、「弾劾する者がなければ、裁判する者がない」という諺の通り公訴が消滅すれば裁判権の活動が停止するのは当然である。従て大赦があれば裁判所は公訴事実につき実体的審理をすることができなくなり又する必要もないものである。ただし裁判所としては訴訟手続は裁判によらなければ終結しえないものであるから、形式的に免訴の判決をして訴訟手続の結末をつけるのである。実質的には大赦令が効力を発生した時に、法律関係は消滅したものであること、被告人の死亡の場合と異るところがない。けだし何れも訴訟主体の一つが消滅した場合であるからである。たゞ大赦による免訴判決は刑事訴訟法第三百六十三条に、公訴の取消、被告人の死亡は同第三百六十五条に規定されておるに過ぎぬ。別個に規定されておるからといつて、訴訟法の条項に基いて大赦の本質を誤つてならないことは言うをまたね。

 然るに本件大赦令第一条が「昭和二一年一一月三日前に左に掲げる罪を犯した者は、これを赦免する」と規定するから、大赦を以て天皇の仁恤の恩典なりとし、その罪を赦免するのであるとの意見がある。従て無妻判決は大赦による免訴判決に比し被告人に有利であるとの意見があり又大赦は罪の種類を定めて行うものであるから、大赦は当該犯罪につき国家刑罰権を消滅せしめるものであるとし、而てその前提の下に、裁判所が大赦のあつたことを理由として免訴の判決をする場合には、公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断してそれが該当する場合に限り免訴の判決を為すべしとの意見がある。

 なる程明治以前にも罪を赦免した制度はあり、欧州封建時代にも同様の制度はあつたが、何れも三権を手中に混用していた王侯の恩恵に過ぎなかつた。けれども三権を分立する憲法政治の制度としての大赦は成文憲法と共に我国固有のものではない。大赦は公の必要がある場合に、天皇が国務大臣の輔弼によつて、国務として命じなければならない憲法上の制度である。御下賜金のような仁恤又は恩恵の行為ではありえない。従て裁判所は大赦令の恩恵的措辞を文理解釈することを許されない。大赦は罪の種類を定めて行うものであるが、特定数人の犯人及び被告人が存在しなければ、大赦を行う理由がない、大赦令が「左に掲げる罪を犯した者」というのもこの為である。公訴も特定人に対するものである。すなわち大赦は大赦令の適用ある特定数人に対する公訴事実から罪となる性質(犯罪)性を滅却させるものである。公判請求書の犯罪事実がなかつたと同じ結果となるものであり又それが大赦の目的であり特赦とも異つた所以である。大赦によつて公訴が消滅したにもかかわらず、公訴事実だけが残存したり裁判所は消滅しておる公訴事実につき判断しうる権限がありえない。公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断すべしとする説は、裁判権が発動していないのに、まだ発動していると錯覚するものであり、憲法が定めた大赦の制度を無視して裁判権を発動するものである。

 そこで本件について見ると、原審は本案の審理をした後「以上の説明に依つて被告人の行為は刑法第七十四条第一項に該当する」と判断して、昭和二一年一一月三日勅令第五一一号大赦令第一条第一号刑事訴訟法第三百六十三条第三号に則つて被告人に対して免訴の判決を言渡したものである。原審は以上述べた理由によつて、明治憲法第十六条の恩赦の制度を実施するために制定せられた、大正元年勅令第二十三号恩赦令第三条の解釈を誤つたものである。尤も大赦の受益者も無罪を争つて実体的審理を求めえないのは裁判所と同様であるが、原判決が大赦の本質を誤つて違法な判決をしたのに対しては上告は適法である。而て裁判に理由を附すべきことはただに訴訟法上の問題でなく、憲法上の原則である(刑訴第四九条、憲法第三四条、第三一条一原判決は大赦に則つて、免訴の判決を言渡したのではあるが、理由の根本が誤つておるのであるから原判決は破毀すべきである。されば原判決を破毀して当最高裁判所自ら被告人に対して免訴の判決をなすのを適法とする。

 裁判官斎藤悠輔の本件に対する見解は次のとおりである。

 第一に本件上告の申立は不適法として棄却さるべきである。その理由は無罪判決は免訴判決よりも被告人にとり利益なしとは言い得ないが、現行刑事訴訟法上免訴判決に対し被告人より上訴することは、これを許さない趣旨と解さねばならぬからである。蓋し免訴判決に対し上訴を許すべきか否かについては、立法以前から議論の存したところであつたに拘らず、刑訴第三六九条は「有罪ノ判決ヲ告知スル場合ニハ被告人ニ対シ上訴期間及上訴申立書ヲ差出スヘキ裁判所ヲ告知スヘシ」とのみ規定して、免訴判決を告知する場合に同様の規定を設けなかつたからである。

 第二に上訴を許すものとしても次に述べる理由で本件上告はその理由なきものと考える。

 元来、免訴判決は無罪判決と同じく、形式的公訴権の存在しない場合に言渡す公訴棄却の裁判とは異り、実体的公訴権に関する実体判決であり、従つて再訴を許さない性質のものである。何となれば、免訴判決は、無罪判決と共に有罪判決に対するもので、いずれも、実体的公訴権の存在しない場合、言ひかえれば、実体法上の刑罪権の存在を確定する訴訟法上の請求権が実質的に理由のない場合に言渡す判決であるからである。そして、無罪判決は、実体的公訴権が初めから発生しない場合になす判決であり、免訴判決は一旦発生した実体的公訴権がその後消滅し、若しくは実体的公訴権の存否が既に確定判決により確定した場合になす判決であるから、免訴判決をなすには、先ず、実体的公訴権発生したことを確定し然る後その消滅したことを確定するか又は、実体的公訴権の存否か既に確定判決により確定したことを確定するのか理論上当然である。また、実際上においても、訴訟の進行中実体的公訴権が初めから発生しないこと明白であるときは、更らに、公訴権消滅の事由を審理することなく、その段階において訴訟を打切り、無罪判決を言渡すに毫も妨げないものである。それ故「被告事件罪ト為ラス又ハ犯罪ノ証明ナキトキ」に言渡すべき無罪判決は、常に、免訴判決をなすべき後の訴訟段階においてなすべきものとするのは、刑事訴訟法が既に予審の段階において、「被告事件罪ト為ラス又ハ公判ニ付スルニ足ルヘキ犯罪ノ嫌疑ナキトキハ」他の免訴の事由あるときと同じく免訴の言渡をなすべきものと規定した立法精神を看過したものである。また、有罪判決を得る見込なき蓋然性は、独り、免訴の事由ある場合に限るものでなく、無罪の事由ある場合でも同様であり、その蓋然性が訴訟の段階において明確になる時期も免訴の場合は必ず無罪の場合より前であるとは言ひ得ないからその蓋然性を以て訴訟条件として、免訴判決をその条件ある場合に言渡す形式判決として、常に無罪の実体判決の前に言渡すべきものとする論は失当である。

 飜りて免訴判決をなす場合の一つであるところの大赦の場合を考察するに、大赦はある種類の罪を犯した一般者を赦免するものである。換言すれば、その一般者の罪を赦し刑を免するものであり評言すれば、その犯罪性を滅却し刑罰を全免し、以て、実体法上の刑罰権を消滅せしむるものである。すなわち、一旦罪悪に汚染せられた者を漂白して清浄潔白ならしむるものであり、黒きを転じて白からしむるものである。それ故、大赦あつたときはその実体法上の効果を訴訟法にも及ぼし、訴訟法上ある種類の犯罪の実体的公訴権存立した一般者に対して、その実体的公訴権を消滅せしめ、これを理由として免訴の言渡をなすべきものとしたのである。初より実体的公訴権発生せざる者に対しては大赦の効果を及ぼすの理由毫もなく、すなわち、無罪の判決をなすべきである。従つて、大赦に因る免訴の事由発生したときは「有罪無罪を決定せず、黒白のけじめを立てず、総ての過去を忘却して、免訴の形式判決を言渡して当該訴訟を終結する」ものとするのはいわゆる有耶無耶の間に玉石を混淆して「水に流す」ものであり黒白を決し再訴を許さない実体裁判の本質を「忘却」したものである。そして本件においては被告人は極力無罪を主張するのであるから、先ず被告人に対し不敬罪の実体的公訴権発生存立したことを確定するのが順序である。

 しかしながら、刑法第二編第一章中に規定した不敬罪に天皇のみに対するものではなく、三后、太子、大孫及びその他の皇族のような個人に対するものの外神宮又は皇族のごとき、いわゆる礼拝所及び墳墓を客体とするものもあるから、その保護法益もその客体の如何により一様に論ずることはできない。けれども、天皇に対する不敬罪の法益は、一私人に対する主観客観の名誉とその本質を異にするものではない。換言すれば、その保護法益はいわゆる名誉及び名誉感情を包含したものと見るべきである。名誉及び名誉感情は、いずれも、人格者に関するもので、前者はその人格者に対する人格的価値の社会的承認乃至評価であり、後者はその社会的承認乃至評価に対する個人の関心、すなわち名誉心である。それ故、後者の法益を有する者は当該個人であるけれども、前者のそれは、実に、社会である。承認乃至評価を抱く社会にして存する限り前者は絶対に消滅することはない。人は一代、名は末代という所以である。さすれば本件不敬罪の法益が消滅したとする無罪論は採るに足りない。

 次に、一旦成立した法規は廃止せられざる限り存在するものである。刑法不敬罪の規定は昭和二二年一〇月二六日刑法の一部を改正する法律により削除せられるまで存在したことは、その改正の事跡自体で明らかである。しかも、同法律はその削除と同時に、第二三〇号第一項中「一年以下」を「三年以下」に、「五百円以下」を「千円以下」に改め、更らに、第二三二条に「告訴ヲ為スコトヲ得可キ者カ天皇、皇后、太皇太后、皇太后、又ハ皇嗣ナルトキハ内閣総理大臣…代リテ之ヲ行ア」との一項を加えたのであるから、刑法第七四条第一項の不敬罪の規定は廃止されたのでなく、同法第二三〇条及び第二三一条に変更されたことも明白である。すなわち刑法第六条、刑訴第四一五条にいわゆる「刑ノ変更」と見るべきである。それ故不敬罪の規定の廃止若しくは刑の廃止を前提とする論も採ることができない。

 更らに憲法第一四条第一項に「すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的ヌは社会的関係において、差別されない。」と規定したのは、その所定の理由により、その所定の関係において差別するがごとき非合理的な不公平の待遇を禁止する趣旨であつて、例えば年令能力のような他の合理的理由により、所定の関係において区別を設け又は所定の理由により、例えば宗教、衛生のような他の関係においてその取扱を異にすることを妨げるものではない。されば憲法自体において認めている地位身分によりこれに妥当するような法律的特別保護を認めたからと言つて毫も憲法に反するものといゝ得ない。それ故、不敬罪の規定が右憲法規定の施行に伴いその効なきものとする論も亦採るを得ない。

 果して然らば、原判決か本件不敬罪が法律上罪とならない旨の主張を排斥して本件不敬罪の実体的公訴権発生存立したことを確定し、然る後その実体的公訴権が大赦に因り消滅したことを理由として免訴の言渡をしたのは正当であり、また、その確定に関する原判決の説示も肯認しうるところであるから本件上告はその理由がない。

 裁判官霜山精一同沢田竹治郎の意見は次のとおりである。

 本件公訴は被告人の本件プラカードの記載並に携行の所為が刑法第七十四条の不敬罪に該当するものとして提起せられたものであるが、その審理中昭和二一年一一月三日不敬罪について大赦があつたので原審は被告人の所為が不敬罪に該当するものであると判断した上刑事訴訟法第三百六十三条第三号によつて免訴の判決をしたものである。ところで大赦はある種類の犯罪について行われ、その効果は当該犯罪によつて生じた刑法上の効果を消滅せしめるものである。言いかえれば、その犯罪に対する国家刑罰権を消滅せしめるものである。これは大赦がある罪を犯した者を赦免するものであることの本質から来るのである。本件大赦当時行われていた恩赦令第三条に「大赦ハ別段の規定アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効力ヲ有ス一、刑ノ言渡ヲ受クタル者に付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フニ、未タ刑ノ言渡ヲ受ケサル者ニ付テハ公訴権ハ消滅ス」と規定しあるから未だ刑の言渡を受けない者については大赦が公訴権消滅の効力を有することは明かであるがそれは大赦が当該犯罪につき国家刑罰権を消滅せしめるものであるからその犯罪に対する公訴権を消滅せしめたものである。それで裁判所が大赦のあつたことを理由として免訴の判決をする場合には公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断してそれが該当する場合に限り免訴の判決を為すべきものである。もしそれが該当しない場合には免訴の判決を為すべきものでない。ところがこの点につき反対の見解がある。それは免訴の判決は公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断しないで為すべきものであるというのである。しかし大赦に基ずく公訴権の消滅の効力が発生するのは大赦のあつた罪についてのみ生ずるのであるから、公訴事実が大赦のあつた罪に該当することを判断しないでは公訴権が消滅したと判断することもできない訳である。又大赦を理由とする免訴の判決は単に検事の主張する公訴事実とその罪名のみに基ずいて為すべきものであるとする見解がある。しかし裁判所は検事の公訴事実につけた罪名に拘束せられる理由はないのである。例えば検事のつけた罪名が大赦のあつた罪でない場合でも裁判所が実体審理を遂げた結果その公訴事実が大赦のあつた罪に該当すると判断されるときは検事のつけた罪名に拘束されることなく免訴の判決を為すべきであつて、この場合実体審理をすることによつて始めて公訴事実が大赦のあつた罪に該当することを判断し得たのであるから、その実体審理を以つて違法なりということはできない。以上の次第であるから大赦を理由とする免訴の判決は公訴事実が大赦のあつた罪に該当することを判断し大赦により当該犯罪に対する国家刑罰権の消滅したことを確定するものであるから実質的判決であつて形式的判決ではない。

 次に大赦を理由とする免訴の判決に対して無罪を主張して上訴し得るや否やは一の問題である。免訴の判決は形式的判決であるから無罪を主張して上訴することが出来ないとする見解がある。しかし上叙のように免訴の判決は実質的判決であると解する以上それは理由のない見解である。又免訴の判決は実質的判決で実体上無罪の判決と同一の効果を生ずるのであるから無罪を主張して上訴することはできないという見解がある。しかし無罪の判決は刑罰権が始めから存在しない場合に言渡すものであり免訴の判決は、一旦発生した刑罰権がその後消滅した場合に言渡すものである。従つて無罪の判決と免訴の判決とを比較して見ると無罪の判決は免訴の判決よりも被告人にとつて遙かに利益であることは明かである。然らば、免訴の判決の言渡を受けた被告人は上訴をする利益を有するものであるから無罪の判決を求めるために上訴をすることができると解するのか正当である。以上の説明により原判決に対して無罪を主張して上訴をした本件上告は適法であつて、これを不適法なりとする意見は当を得ないものである。

 よつて更らに進んで上告論旨について審究を要する。先ず本件公訴事実の内容たる被告人の行為が行われたという昭和二一年五月一九日以前において刑法不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力を停止せられたか否やの論点につき審究するに、そもそも刑法不敬罪の規定は天皇及び皇族の尊厳を冒涜する一切の行為を処罰するものであつて国の元首たる天皇の地位を特別に保護することにより、国家の存立を確保することを目的とする規定であるから、その保護法益は天皇の地位であることは疑を容れないところである。従つて若しその保護法益が全面的に消滅した場合には不敬罪の規定は実質的に廃止せられたものという外はない。ところで「ポツダム」宣言の受諾及び降伏文書の調印により天皇及び日本国政府が如何なる地位に立つに至つたかは「ポツダム」宣言及び同宣言受諾に関する往復文書、降伏文書、昭和二〇年九月六日の米国大統領より聯合国最高司令官に送付された「米国の初期の対日方針」等により明白にされておるところで即ち天皇と日本国政府の国家統治の権限は降伏条項の実施に関しては聯合国最高司令官の制限の下に置かれるに至つたのである。従つて降伏条項の実施に関する限り天皇及び日本国政府の権限は最早や最高独立であるとは言へない。然し同時に聯合国最高司令官の制限の下に国内的には天皇及び日本国政府の存在及びその権限の行使が許容せられたのであつて天皇及び日本国政府の権限が全面的に否定せられたのではない。而して聯合国は日本に平和的且つ責任ある政府が樹立せらるること及びかゝる政府が出来得る限り民主主義的原則に合致することを希望するも将来における日本の統治形態に関しては日本に対し国民の自由に表明せられた意思に依つて支持せられざる政体を強要する意思は有せざることは前示「ポツダム」宣言受諾に関する往復文書及び「米国の初期の対日方針」において明かにせられておるところであるから将来における日本の統治形態は国民の自由に表明せられた意思により決定さるべきものであつて天皇制の存否も国民の自由なる意思により決定されるべき問題であつた。かくして日本政府は憲法改正案を発表し憲法改正の手続によつて日本の統治形態を確定する措置を講ずるに至つたもので新憲法は帝国議会の議決を経て昭和二一年一一月三日公布せられ翌昭和二二年五月三日より施行せらるるに至つたのである。以上の次第であるから本件行為の当時即ち昭和二一年五月一九日当時においては、天皇の地位は降伏条項の実施に関する限り最高独立の地位を喪失したのではあるが、しかし全面的にその地位が否定せられたものではなく国内的にはその存在が肯定せられておる状態である。そして、その地位の存続は将来の問題として国民の自由に表明した意思により決定せらるる状態に置かれておるのであつて天皇の地位に重大なる変動を来したこと及びその地位は国内的にもなお変動を予想せられる動搖の状態にあつたことは肯認せさるを得ないけれども天皇の地位が全面的に否定せられたものと認めることはできない。果して然らば不敬罪の保護法益も亦全面的消滅したものということはできないのであるから保護法益の消滅により不敬罪の規定が実質的に廃止せられたのであるとする論旨は総てその理由がないものと言はなければならない。

 次に昭和二一年一〇月四日附日本帝国政府宛政治的市民的及び宗教的自由に対する制限の撤廃に関する覚書により不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力を停止せられたるや否やの点につき審按するに聯合国と天皇及び日本国政府との関係は前段説明の如く天皇及び日本国政府の国家統治の権限は降伏条項の実施に関しては聯合国最高司令官の制限の下に置かれたのであるが同時に聯合国最高司令官の下に天皇及び日本国政府の国内統治の権限が許容せられておるのである。換言すれば聯合国は日本を管理するにあたり原則として現在の日本の統治機構を利用してその占領政策を実施する所謂間接管理の方式を採用しておるのである。然しこれは原則であつて例外として聯合国は占領政策の実施に関し必要と認めた場合には直接管理とする権限を留保しておることは降伏文書や「米国の初期の対日方針」等に明かにされておるところである。而して前示覚書が間接管理として聯合国最高司令官より日本政府に宛て発せられた指令の一つであつて直接管理の命令でないことは日本管理方式の原則に照し又右覚書の全趣旨に徴して明かであり又日本政府もこの覚書の趣旨に遵ひ治安維持法その他の法令の廃止手続を執つておるのである。この覚書の中に「天皇、皇室及び日本政府に関する自由なる討議を含む思想宗教集会及び言論の自由に対する制限を設定又は之を維持するもの」と規定しておるから不敬罪の規定がこの中に包含せられるものであるや否やは一の疑問である。しかしその問題は姑く措いてこの覚書そのものが日本政府に対する指令であり日本政府に対し或る法令の廃止又はその効力の停止の措置を執ることを命じておるのであつて直接管理命令として発せられておるものでない以上この覚書によつて直ちに不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力が停止されたものと解することはできない。又日本政府はこの覚書に遵ひ多数の法令を廃止しておるけれども不敬罪の規定については当時廃止の手続を執らなかつたのである。又聯合国最高司令官も日本政府の不敬罪の規定につき執つた態度に対し直接管理の権能により不敬罪の規定を廃止する直接命令を発した事跡もない。以上の所論によつて右覚書によつて不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力が停止されたのであるとする論旨は総て理由なきものである。

 次に不敬罪の規定は憲法第十四条の規定に反するから無効であつて原判決が不敬罪の規定は憲法施行後も存続しておると判断したのは違憲であるとの論旨につき審按するに不敬罪の規定が憲法第十四条の規定により無効に帰したと解すべきや否やは一の問題であるが仮りにこれを積極に解するならば憲法の施行によつて不敬罪の規定が廃止せられたことになるのであつて刑事訴訟法第三百六十三条第二号の犯罪後の法令により刑の廃止ありたるときに該当するのであるから裁判所は免訴の判決を為すべきである、ところが憲法施行前である昭和二一年一一月三日に不敬罪につき大赦があつたのであるから刑事訴訴法第三百六十三条第三号に該当することも亦明かである。かくの如く同一犯罪につき大赦と刑の廃止とが併存する場合には裁判所は先きに行われた大赦に基づき免訴の判決を為すべきであるから原審が本件につき大赦のあつたことを理由として免訴の判決をしたことは正当であつて、不敬罪の規定が憲法施行後も存続しておると判断した点において原判決が違憲であると仮定してもその違憲は毫も原判決の主文に影響を及ぼすものではない。従つて憲法違反に関する論旨は総て結局理由がない。

 次に本件プラカードの文言か上告人等の主張するやうに単に天皇制に対する諷剌的政治批判に過ぎないものであるか否やの点につき審按するに本件プラカードに表示された文言は単に天皇を頂点とする天皇制官僚財閥機構に対する諷剌的政治批判に止まるものと認めることはできない。却つて用語、語調その他表現の方法を綜合すればそれは甚だしく侮蔑的排斥的であり結局当時の食糧危機に乗じ食糧メーデーに来集した多数の国民に天皇に対する憎悪の感情を湧き立たせる為になされたものと認むべきであるから原判決が本件プラカードの記載並に携行の所為は天皇に対する不敬罪の所為に該当するものと判断したのは正当であつて此の点に関する論旨は総て理由がない。

 以上説明の理由により本件上告は理由がないから刑事訴訟法第四百四十六条に依り上告棄却の判決をなすべきである。

 裁判官庄野理一の意見は次のとおりである。

 一、本件の多数意見によると、昭和二一年一一月三日勅令第五百十一号大赦令の公布があり即日施行せられ、当時行われていた大正元年勅令第二十三号恩赦令第三条においては、「大赦ハ別段ノ規定アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効力ヲ有ス。一、刑ノ言渡ヲ受ケタル者ニ付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フ。二、未グ刑ノ言渡ヲ受ケザル者ニ付テハ公訴権ヲ消滅ス」と規定されている。本件のごとく既に第一審判決において刑の言渡はあつたが、第二審において審理中で大赦令施行当時未だ刑の確定せざる状態にあつた事件については、被告人は前記法条第二号にいわゆる「未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者」に該当するから、本件の公訴権は昭和二一年一一月三日大赦令の施行と同時に消滅することとなつたのである。つまり、大赦令の施行によつて本件具体的公訴権は消滅し、ここに、裁判所は犯罪科刑の実体審理の障害となる事由に直面した訳であるから、裁判所は早々に実体上の審理を打切り、免訴という形式的判決を言渡して訴訟を終結するのが本筋である。といふのである。

 しかし元来恩赦令による大赦というのは犯罪人に対して行はれる恩典と考へられたもので、罪あるものは赦すというのであるから、例えば本件で被告人の主張が単に、本件プラカードの文言は、天皇批判の「笑ひ」であつて、不敬罪に該当せぬというだけなら、それを裁判所が立入つて被告人の主張の当否を審理することの可能か否かの訴訟法上の問題はあるかも知れないが本件では被告人は本件行為当時不敬罪は存在しなかつたと主張するのである。若し然りとすれば被告人は罪あるものでもなく、また、罪の疑はしきものでもない。従つて被告人に対する公訴権なるものははじめから無かつたのである。はじめから無かつたものは、消滅のしようが無いのであるから、大赦の対象にはなり得ないのである。この重大な争点を判断しないで通ろうとするのである、断じて同意できない。

一、裁判官霜山精一同沢田竹治郎の意見によると。刑法不敬罪の規定は国の元首たる天皇の地位を特別に保護することにより国家の存立を確保することを目的とする規定であるから、その保護法益は天皇の地位であることは疑を容れないところである。従つて若しその保護法益が全面的に消滅した場合には不敬罪の規定は実質的に廃止せられたものという外はない。ところで「ボツダム宣言」及び同宣言受諾に関する往復文書、降伏文書、昭和二〇年九月六日の米国大統領より聯合国最高司令官に送付された「米国の初期の対日方針」等により降伏条項の実施に関する限り天皇の地位は最早や最高独立であるとはいへない。即ち本件行為当時の昭和二一年五月一九日においては天皇の地位は降伏条項の実施に関する限り最高独立の地位を喪失したのではあるが、しかし全面的にその地位が否定せられたものではなく国内的にはその存在が肯定せられておる状態であるかウ、不敬罪の保護法益も全面的に消滅したものということはできない。