昭和６３年の司法試験・商法論文式試験問題から現在の企業法務をみる

昭和６３年の司法試験・商法論文式試験問題から現在の企業法務をみる

 初出２０１７年

　　　　　　　　　　弁護士　岡本　哲

構成

はじめに

第１問のついて

第２問について

 

はじめに

 

　昭和のおわりには、司法試験の論文式の論点予想で過去３０年くらいまでさかのぼる意味はあった。司法試験委員はそのころの試験を受けて合格していることがおおいので、立法や判例の動きがあまりない時代は問題意識が共通していたわけである。平成も二けたになると利害状況や判例の進展、試験傾向の年々の変化で、過去問にしても過去１０年くらいで足りているようには思われる。

 

　筆者の合格した年、昭和６３年だと商法の論文式試験問題はいまでは企業法務での実務的意義が２問ともなくなってしまった。頭の体操くらいにちょっと考えてみたいただきた。

昭和６３年商法

第１問

甲株式会社の資産総額は200億円であり、甲会社の内規によれば、10億円以上の借入れには取締役会の決議が必要である｡甲会社の代表取締役Ａが、甲会社の名において乙銀行と次の取引をしたとき、それぞれの取引の効力はどうなるか。

（一）　Ａは、取締役会の決議を経ることなく、20億円を借り入れた｡

（二）　Ａは、自己の住宅購入資金にあてるため、2億円を借り入れた。

第２問

個人営業を営む甲が、Ａ株式会社代表取締役甲名義で約束手形を振り出した場合、甲の手形法上の責任はどうなるか｡Ａ会社が実在する場合と実在しない場合とに分けて論ぜよ｡

これを２時間でそれぞれ１０００～２０００字くらいの答案を作成して回答する。そんなに苦戦せずに解答したものと思われる。

 

第１問について

 

昭和６３年だと定期預金の金利が１割をこえていたわけで、民事の５パーセント、商事６ポーセントの遅延損害金は利息としては安いことになる。マイナス金利や住宅ローン金利が２パーセントの平成２３年現在とは異なる。不法行為責任のほうが利息が高いとなると。表見法理の意味が薄れrわけであｒ。

第２問は手形実務で銀行発行以外の手形用紙での手形取引がなくなったので事態が生じなくなった。

民事再生手続と手続保障

２０１１年９月にかいたものです。

【民事法】民事再生手続と手続保障

　　　　　弁護士　岡本　哲

１　はじめに

　筆者は、商工ファンドやサラ金に対して過払債権を有するかつての顧客の代理人として、これら会社の倒産処理手続に関与し、また現在も関与している。

　多数のそして比較的少額の過払債権者に対して手続保障はあったといえるのか、それは十分なものであったのかと考えることがあったので、覚書にしてみる。読者諸賢もつっこみや提案を願いたい。

２　再生手続ではもともと多数少額債権者の存在は予定されていなかった

　民事再生法は中小企業向けの再建型倒産処理手続法として2000年４月１日から施行されている。

　それ以前には和議法があったが、これは再生を図る企業にとっては使いにくいものであった。

　使いにくい理由として、(1)手続の開始原因が破産原因と同じなので早い段階で使えない、(2)手続開始申立と同時に和議条件提示が必要なため、十分な調査をせずに和議条件を作らざるを得ず作成に困難をきたしたこと、(3)弁済禁止等の保全処分を得て債権者の追及を免れながら資産等の処分・隠匿を図り、その日に和議申立を取り下げるという濫用例があったため保全がおりにくくなっていたこと、(4)担保権実行制限の方法がない、(5)債務者の事業運営を是正する手段がない、(6)債務者の経営者の責任追及手段が不十分というものだった。

　債務者側代理人として和議をまとめるのは本当に大変だった。平成４年に大型和議をまとめたときに担当した主任弁護士がからだを壊したことを記憶している。

　和議法では多数に少額の被害を与えた企業は申立前に頭数多数決をとることが事実上不可能なので、そもそも対象外であった。

　和議法の６つの欠点は民事再生法によって是正された。再生法の特徴として、

(1)ＤＩＰ型が原則、(2)手続の迅速性、(3)債権者の自己責任の強調が特色とされている。（「倒産処理法入門」第２版補訂版　山本和彦（有斐閣　2006年）115頁）。

　特に(3)について従来の再建型手続は裁判所主導で裁判所が細かく手続を監督する一方、裁判所が債務者の再建に責任をもつという感覚があった。しかし、裁判官は経営の専門家ではない。規制緩和・自己責任という観点からは再建の当否方法は、それによって自己の利害に直接の影響を受ける債権者の自己責任で判断させ、裁判所はそれに必要な手続情報を開示する必要があるということになる。

　この趣旨から考えると再生法制定の段階では、多数少額被害のある企業の再生ということは念頭になかったことになる。債権者は経営や金融のプロばかり、ということが前提とされた。少額被害者はいわば悪徳企業のカモにされたものであって、経営判断についてはむしろ間違えた前歴があるわけであり、その判断が本人にとって妥当なものといえるか否か、自己責任といえるためには本人だけの関与でいいのか、という問題になってくる。

３　再生手続における多数少額債権者の手続保障をどうするか

３－１　弁護士への関与

　民事再生において債権者が関与する手続としては再建計画案への賛否である。これについて被害者型の債権者については悪徳企業の被害者が生身で当該企業関係者と交渉することなく、弁護士の助力を得る機会を保障すべきではないか、というのが実質的手続保障の観点から考えられる。

３－２　一般的な判決手続における保障との比較

　1980年代以降に民事訴訟法を勉強した世代だと手続保障という言葉が民事訴訟手続においても妥当すべきという感覚になっている。筆者は亡き井上治典先生の「手続保障の第三の波」が1983年の法学教室に掲載されたのを記憶している。

　民事訴訟の判決手続を手続保障の点から見てみる。

　現行の民事訴訟法は双方審尋主義を基本原則とし、訴訟手続過程を通じて両当事者に平等に攻撃防御を主張する機会を確保する。訴訟手続において攻撃防御を展開した対象についてのみ判決の効力として既判力を生じる。手続に関与し攻撃防御の機会を与えられた者について判決の効力を及ぼす。手続過程においては両当事者への情報の伝達について確実性と迅速性を確保し、当事者が訴訟追行するのに支障を生じた場合には訴訟手続を停止し、その事由を生じた者につき手続訴訟に欠ける事態の発生を未然に防止する方策を講じている。

　他方、手続保障も訴訟の迅速との調和の上になされるべきであり、訴訟行為はあらかじめ時間枠組みを設定し、そのなかでおこなわれる。当事者が自己の責めに帰すべからざる事由により時間的枠組みの制限を遵守できなかった場合には、その救済措置を用意している。

　このいずれの段階でも当事者への弁護士の関与は可能であり、経済困難者については法テラス等の支援も予定されている。特に多数少額被害の悪徳企業への対処については、被害者に関してのあるべき手続保障は弁護士の関与が前提となるべきと思料される。

　情報の不対等によって被害をもたらしているものに、さらに当事者同士での交渉を認めるというのは、狼の前に羊飼い抜きの子羊がいるようなものである。

３－３　コールセンターの中立性

　被害者である債権者に対する情報開示について債務者が設置したコールセンターへ問い合わせるようになっているのは、この当事者の対等性という点で大いに問題である。コールセンターは債務者の味方と疑われる立場にあってはならない。さもないと自己責任の前提となる情報開示の適切性に疑いが生じ、ひいてはそれを許可した裁判所の公正さへの疑いが生じるからである。

　債務者が設けたコールセンターへのアクセスを管財人が慫慂することは、弁護士へのアクセスを妨害し、実質的な手続保障を奪い取っているのではないかという疑問がある。コールセンターへは消費者を代表する立場の関与が必要である。

３－４　弁護士関与へのいざないかた

　また、弁護士関与を高めるため、刑事手続のミランダ・ルールではないが、各地の弁護士会の電話番号を記載してあなたには弁護士を依頼する権利がある、として十分にアクセスさせるよう仕向けるべきであろう。たいした費用がかかるものでもない。

　なお、裁判所から送られてくる情報開示封筒の表欄に広告を打ちたい法律事務所は多数いるのではなかろうか。広告費用により再生が容易になるのであれば、より望ましくないだろうか。

３－５　クラス・アクション型処理

　クラス・アクションとはある者（代表当事者）が他の同様な立場にある多数の代表者として訴えを提起し、または提起されることを許す制度である。日本では消費者団体訴訟のみが採用され、クラス・アクション制度は採用されていない。アメリカのクラス・アクションの現状については、「アメリカ法におけるクラス・アクションの現状と諸問題―損害賠償クラス・アクションをめぐる30年間の動向を中心として―」藤本利一　（谷口安平先生古稀祝賀　現代民事司法の諸相　成文堂　2005年）による。筆者は日本でクラス・アクションがあれば平成18年１月の最高裁判例の段階で、被害者の抜本的救済が図れたことを惜しむものである。

　サラ金の過払金の場合は消費者被害といえるので特にクラス・アクションになじみやすかった。

　日本の民事訴訟法では弁護士と依頼者との関係について個別具体的な連絡が原則とされるので、現行法のままでは採用困難である。

　会社法で社債権者について債権者団が会社に対して機関としての地位を有するように、団体としての被害者団を機関的に倒産処理手続で扱ってもいいように思われる。管財人が破産財団等の訴訟担当なのだから、被害者の訴訟担当もいたほうが集団処理になじみやすいという発想である。法改正ではなく運用で可能であろう。裁判所が監督員に準ずる弁護士を指定してその弁護士から被害者への連絡をとることを認めればよい。

　また、株式会社の経営権争奪の場合、公開買い付けによって、より経営者として信頼できるほうへ委任したり株を売却することにより、株主の利益は図られている。

　過払い債権について、再生案より高い価格やより有利な条件（早期にすこし安くしての買い取り等）の機会は与えるべきではなかろうか。この点について入札可能性をまったく無視するのはいかがかと思われる。

４　被害者団を認めた場合の派生的メリット

　被害者団に代理人がいる形にすると派生的にさらに被害者救済が図られる。例えば、この代理人が取締役の賠償責任追及訴訟の代理権を被害者から得た上で追及するのである。なお、筆者は過払金債権については価値のレイヴィンディカチオで、悪意者については会社の帰属と株主への配当や給料など形は変わっても追及可能と考えているので（金銭に対する不当利得返還請求権がいつまでも追及可能ということになる。不当利得なのでほかの請求権、例えば会社法429条が成立する場合は請求権競合となる）、これらによって、より適正公平な倒産処理がなされることを期待する。