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刑法36条(正当防衛)の急迫性を否定した平成29年最高裁判決

平成31年2月に法曹時報で最高裁調査官解説(中尾佳久)が掲載されました。判例秘書の判例評釈リストでは令和元年8月6日段階ではおちていました。

 司法試験や司法修習の試験の題材につかわれています。

   

殺人,器物損壊被告事件

 

【事件番号】 最高裁判所第2小法廷決定/平成28年(あ)第307号

【判決日付】 平成29年4月26日

【判示事項】 侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合における刑法36条の急迫性の判方法

【判決要旨】 行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合,侵害の急迫性の要件については,対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきであり,事案に応じ,行為者と相手方との従前の関係,予期された侵害の内容,侵害の予期の程度,侵害回避の容易性,侵害場所に出向く必要性,侵害場所にとどまる相当性,対抗行為の準備の状況(特に,凶器の準備の有無や準備した凶器の性状等),実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同,行為者が侵害に臨んだ状況及びその際の意思内容等を考慮し,緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに私人による対抗行為を許容した刑法36条の趣旨に照らし許容されるものとはいえない場合には,侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである。

【参照条文】 刑法36

【掲載誌】  最高裁判所刑事判例集71巻4号275頁

       判例タイムズ1439号80頁

       判例時報2340号118頁

       LLI/DB 判例秘書登載

【評釈論文】 警察学論集70巻8号184頁

       警察学論集71巻2号88頁

       ジュリスト1510号107頁

       捜査研究66巻7号14頁

       判例時報2362号169頁

       法学教室444号158頁

       法学教室445号48頁

       法学新報125巻1~2号129頁

       法学セミナー62巻7号109頁

       刑事法ジャーナル54号148頁

       専修ロージャーナル13号113頁

  法曹除法71巻2号232頁

       主   文

 

  本件上告を棄却する。

  当審における未決勾留日数中310日を本刑に算入する。

 

        理   由

 

  弁護人久保博之の上告趣意は,判例違反をいう点を含め,実質は事実誤認,単なる法令違反の主張であって,刑訴法405条の上告理由に当たらない。

  所論に鑑み,本件における正当防衛及び過剰防衛の成否について,職権で判断する。

  1 第1審判決及び原判決の認定並びに記録によれば,本件の事実関係は,次のとおりである。

  (1) 被告人は,知人であるA(当時40歳)から,平成26年6月2日午後4時30分頃,不在中の自宅(マンション6階)の玄関扉を消火器で何度もたたかれ,その頃から同月3日午前3時頃までの間,十数回にわたり電話で,「今から行ったるから待っとけ。けじめとったるから。」と怒鳴られたり,仲間と共に攻撃を加えると言われたりするなど,身に覚えのない因縁を付けられ,立腹していた。

  (2) 被告人は,自宅にいたところ,同日午前4時2分頃,Aから,マンションの前に来ているから降りて来るようにと電話で呼び出されて,自宅にあった包丁(刃体の長さ約13.8cm)にタオルを巻き,それをズボンの腰部右後ろに差し挟んで,自宅マンション前の路上に赴いた。

  (3) 被告人を見付けたAがハンマーを持って被告人の方に駆け寄って来たが,被告人は,Aに包丁を示すなどの威嚇的行動を取ることなく,歩いてAに近づき,ハンマーで殴りかかって来たAの攻撃を,腕を出し腰を引くなどして防ぎながら,包丁を取り出すと,殺意をもって,Aの左側胸部を包丁で1回強く突き刺して殺害した。

  2 刑法36条は,急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに,侵害を排除するための私人による対抗行為を例外的に許容したものである。したがって,行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合,侵害の急迫性の要件については,侵害を予期していたことから,直ちにこれが失われると解すべきではなく(最高裁昭和45年(あ)第2563号同46年11月16日第三小法廷判決・刑集25巻8号996頁参照),対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきである。具体的には,事案に応じ,行為者と相手方との従前の関係,予期された侵害の内容,侵害の予期の程度,侵害回避の容易性,侵害場所に出向く必要性,侵害場所にとどまる相当性,対抗行為の準備の状況(特に,凶器の準備の有無や準備した凶器の性状等),実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同,行為者が侵害に臨んだ状況及びその際の意思内容等を考慮し,行為者がその機会を利用し積極的に相手方に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだとき(最高裁昭和51年(あ)第671号同52年7月21日第一小法廷決定・刑集31巻4号747頁参照)など,前記のような刑法36条の趣旨に照らし許容されるものとはいえない場合には,侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである。

  前記1の事実関係によれば,被告人は,Aの呼出しに応じて現場に赴けば,Aから凶器を用いるなどした暴行を加えられることを十分予期していながら,Aの呼出しに応じる必要がなく,自宅にとどまって警察の援助を受けることが容易であったにもかかわらず,包丁を準備した上,Aの待つ場所に出向き,Aがハンマーで攻撃してくるや,包丁を示すなどの威嚇的行動を取ることもしないままAに近づき,Aの左側胸部を強く刺突したものと認められる。このような先行事情を含めた本件行為全般の状況に照らすと,被告人の本件行為は,刑法36条の趣旨に照らし許容されるものとは認められず,侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである。したがって,本件につき正当防衛及び過剰防衛の成立を否定した第1審判決を是認した原判断は正当である。

  よって,刑訴法414条,386条1項3号,181条1項ただし書,刑法21条により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり決定する。

 (裁判長裁判官 菅野博之 裁判官 小貫芳信 裁判官 鬼丸かおる 裁判官 山本庸幸)

 

特殊詐欺未遂容疑で21歳女逮捕と報道されています。
https://news.mixi.jp/view_news.pl?media_id=2&from=diary&id=5730046


受け子が被害者宅へいきカードと暗証番号をかいたメモをうけとって封入し、ダミーとすりかえて、ダミーをわたす。その後。カードと暗証番号をもちいて引き出す、という手口です。
 今年の司法試験論文式刑法で出題されています。 詐欺罪と窃盗罪と電子計算機詐欺罪について理解がとわれるなかなかの難問です。

刑法上は特殊詐欺という構成要件はありません。詐欺罪の未遂と既遂があるだけです。

 カードと暗証番号をとった段階ではすりがすり取ったのと同じであり、被害者に処分意思がないから詐欺罪ではなくて窃盗既遂罪にあたるというのが実務であり、出題趣旨である、というのが松宮教授のブログで指摘されています。

刑法36条1項の急迫不正の侵害が終了していないとして過剰防衛を認めた最高裁平成9年破棄判決

 

 司法試験の論文式の題材などにもよくつかわれています。

 

傷害被告事件

【事件番号】 最高裁判所第2小法廷判決/平成9年(あ)第152号

【判決日付】 平成9年6月16日

【判示事項】 一 刑法三六条一項にいう「急迫不正の侵害」が終了していないとされた事例

      二 過剰防衛にあたるとされた事例

 

【判決要旨】 一 文化住宅の二階便所にいた被告人を鉄パイプで殴打した上逃げ出した後を追いかけて殴り掛かろうとしていた相手方を、被告人が二階通路から外側の通路上に転落される行為に及んだ当時、相手方において、勢い余って二階手すりの外側に上半身を前のめりに乗り出した姿勢となったものの、なおも鉄パイプを握りつづけるなどその加害の意欲がおう盛かつ強固であり、間もなく態勢を立て直して再度の攻撃に及ぶことが可能であったと認められるなど判示の事実関係の下においては、相手方の被告人に対する急迫不正の侵害は終了してはおらず、なお継続していたということができる。

二 相手方の不正の侵害は、鉄パイプで被告人の頭部を一回殴打した上、引き続きそれで殴り掛かろうとしたものであり、他方、被告人の暴行は、もみ合いの最中にいったん取り上げた鉄パイプで相手方の頭部を一回殴打したほか、二階手すりの外側に上半身を乗り出した相手方の片足を持ち上げて約四メートル下のコンクリート道路上に転落させたという死亡の結果すら発生しかねない危険なものであったことに照らすと、被告人の一連の暴行は、全体として防衛のためにやむを得ない程度を超えたものであったと認められる

【参照条文】 刑法36

【掲載誌】  刑集51巻5号435頁

       判例タイムズ946号173頁

      判例時報1607号140頁

【評釈論文】 警察公論53巻3号97頁

       研修596号11頁

       現代刑事法1巻1号69頁

       産大法学32巻4号118頁

       ジュリスト1122号76頁

       ジュリスト臨時増刊1135号150頁

       同志社法学51巻6号263頁

       判例評論481号48頁

       法学教室208号110頁

       法曹時報52巻3号307頁

 

       主   文

 

  原判決及び第一審判決を破棄する。

  被告人を懲役一年に処する。

  第一審における未決勾留日数中五〇日を右刑に算入する。

  この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。

 

        理   由

 

  弁護人高橋茂樹の上告趣意のうち、判例違反をいう点は、所論引用の判例は本件とは事案を異にし適切でなく、その余は、単なる法令違反の主張であり、被告人本人の上告趣意は、事実誤認、量刑不当の主張であって、いずれも刑訴法四〇五条の上告理由に当たらない。

  しかしながら、所論にかんがみ職権をもって調査すると、原判決及び第一審判決は、次の理由により破棄を免れない。

  一 原判決及びその是認する第一審判決の認定並びに記録によれば、本件事案の概要は、次のとおりであることが明らかである。

  すなわち、被告人は、肩書住居の文化住宅A荘二階の一室に居住していたものであり、同荘二階の別室に居住するB(当時五六歳)と日ごろから折り合いが悪かったところ、平成八年五月三〇日午後二時一三分ころ、同荘二階の北側奥にある共同便所で小用を足していた際、突然背後からBに長さ約八一センチメートル、重さ約二キログラムの秩パイプ(以下「鉄パイプ」という)で頭部を一回殴打された。続けて鉄パイプを振りかぶったBに対し、被告人は、それを取り上げようとしてつかみ掛かり、同人ともみ合いになったまま、同荘二階の通路に移動し、その間二回にわたり大声で助けを求めたが、だれも現れなかった。その直後に、被告人は、Bから鉄パィプを取り上げたが、同人が両手を前に出して向かってきたため、その頭部を鉄パイプで一回殴打した。そして、再度もみ合いになって、Bが、被告人から鉄パイプを取り戻し、それを振り上げて被告人を殴打しようとしたため、被告人は、同通路の南側にある一階に通じる階段の方へ向かって逃げ出した。被告人は、階段上の踊り場まで至った際、背後で風を切る気配がしたので振り返ったところ、Bは、通路南端に設置されていた転落防止用の手すりの外側に勢い余って上半身を前のめりに乗り出した姿勢になっていた。しかし、Bがなおも鉄パイプを手に握っているのを見て、被告人は、同人に近づいてその左足を持ち上げ、同人を手すりの外側に追い落とし、その結果、同人は、一階のひさしに当たった後、手すり上端から約四メートル下のコンクリート道路上に転落した。Bは、被告人の右一連の暴行により、入院加療約三箇月間を要する前頭、頭頂部打撲挫創、第二及び第四腰椎圧迫骨折等の傷害を負った。

  二 原判決及びその是認する第一審判決は、被告人がBに対しその片足を持ち上げて地上に転落させる行為に及んだ当時、同人が手すりの外側に上半身を乗り出した状態になり、容易には元に戻りにくい姿勢となっていたのであって、被告人は自由にその場から逃げ出すことができる状況にあったというべきであるから、その時点でBの急迫不正の侵害は終了するとともに、被告人の防衛の意思も消失したとして、被告人の行為が正当防衛にも過剰防衛にも当たらないとの判断を示している。

  しかしながら、前記一の事実関係に即して検討するに、Bは、被告人に対し執ような攻撃に及び、その挙げ句に勢い余って手すりの外側に上半身を乗り出してしまったものであり、しかも、その姿勢でなおも鉄パイプを握り続けていたことに照らすと、同人の被告人に対する加害の意欲は、おう盛かつ強固であり、被告人がその片足を持ち上げて同人を地上に転落させる行為に及んだ当時も存続していたと認めるのが相当である。また、Bは、右の姿勢のため、直ちに手すりの内側に上半身を戻すことは困難であつたものの、被告人の右行為がなければ、間もなく態勢を立て直した上、被告人に追い付き、再度の攻撃に及ぶことが可能であったものと認められる。そうすると、Bの被告人に対する急迫不正の侵害は、被告人が右行為に及んだ当時もなお継続していたといわなければならない。さらに、それまでの一連の経緯に照らすと、被告人の右行為が防衛の意思をもってされたことも明らかというべきである。したがって、被告人が右行為に及んだ当時、Bの急迫不正の侵害は終了し、被告人の防衛の意思も消失していたとする原判決及びその是認する第一審判決の判断は、是認することができない。

  以上によれば、被告人がBに対しその片足を持ち上げて地上に転落させる行為に及んだ当時、同人の急迫不正の侵害及び被告人の防衛の意思はいずれも存していたと認めるのが相当である。また、被告人がもみ合いの最中にBの頭部を鉄パイプで一回殴打した行為についても、急迫不正の侵害及び防衛の意思の存在が認められることは明らかである。しかしながら、Bの被告人に対する不正の侵害は、鉄パイプでその頭部を一回殴打した上、引き続きそれで殴り掛かろうとしたというものであり、同人が手すりに上半身を乗り出した時点では、その攻撃力はかなり減弱していたといわなければならず、他方、被告人の同人に対する暴行のうち、その片足を持ち上げて約四メートル下のコンクリート道路上に転落させた行為は、一歩間違えば同人の死亡の結果すら発生しかねない危険なものであったことに照らすと、鉄パイプで同人の頭部を一回殴打した行為を含む被告人の一連の暴行は、全体として防衛のためにやむを得ない程度を超えたものであったといわざるを得ない。

  そうすると、被告人の暴行は、Bによる急迫不正の侵害に対し自己の生命、身体を防衛するためその防衛の程度を超えてされた過剰防衛に当たるというべきであるから、右暴行について過剰防衛の成立を否定した原判決及びその是認する第一審判決は、いずれも事実を誤認し、刑法三六条の解釈適用を誤ったものといわなければならない。

  三 以上の次第で、原判決及びその是認する第一審判決には、判決に影響を及ぼすべき重大な事実誤認及び法令違反があり、これを破棄しなければ著しく正義に反すると認められるから、刑訴法四一一条一号、三号により原判決及び第一審判決を破棄し、同法四一三条ただし書により更に判決することとする。

  第一審判決の挙示する証拠及び原審公判調書中の被告人の供述部分によれば、被告人は、大阪市a区b町c丁目d番e号所在のA荘二階六号室に居住していたものであるが、日ごろから同荘二階一号室に居住するB(当時五六歳)との折り合いが悪かったところ、平成八年五月三〇日午後二時一三分ころ、同荘二階北側奥にある共同便所で小用を足していた際、後ろから同人にいきなり鉄パイプで頭部を一回殴打され、同人ともみ合いながら同荘二階通路に至ったところで、同人から取り上げた鉄パイプでその頭部を一回殴打し、さらに、同通路で同人ともみ合ううち、鉄パイプを取り返した同人が、これで被告人を殴り付けようとしたが、勢い余って通路南端の手すりの外側へ上半身を前のめりに乗り出してしまっているのを認めるや、その片足を持ち上げて同人を同所から約四メートル下の道路上に転落させ、もって、自己の生命、身体を防衛するため、同人に対し防衛の程度を超えた暴行を加え、よって、同人に入院加療約三箇月間を要する前頭、頭頂部打撲挫創、第二及び第四腰椎圧迫骨折等の傷害を負わせたものであることが認められる。なお、弁護人は、自救行為による違法性阻却を主張するが、右の事実関係に照らすと、理由がないというべきである。

  法令に照らすと、被告人の判示所為は刑法二〇四条に該当するので、所定刑中懲役刑を選択し、その刑期の範囲内で被告人を懲役一年に処し、同法二一条を適用して第一審における未決勾留日数中五〇日を右刑に算入し、情状により同法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予し、第一審、原審及び当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。

  よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

  検察官 澤新 公判出席

   平成九年六月一六日

     最高裁判所第二小法廷

         裁判長裁判官  河合伸一

            裁判官  大西勝也

            裁判官  根岸重治

            裁判官  福田 博

司法試験2019年論文式刑法 問題

〔第1問〕(配点:100)

以下の【事例1】から【事例3】までを読んで,後記〔設問1〕から〔設問3〕までについて,答えなさい。

【事例1】

甲(男性,25歳)は,他人名義の預金口座のキャッシュカードを入手した上,その口座内の預金を無断で引き出して現金を得ようと考え,某日,金融庁職員に成りすまして,見ず知らずのA(女性,80歳)方に電話をかけ,応対したAに対し,「あなたの預金口座が不正引き出しの被害に遭っています。うちの職員がお宅に行くのでキャッシュカードを確認させてください。」と告げ,Aの住所及びA名義の預金口座の開設先を聞き出した。

同日,甲は,キャッシュカードと同じ形状のプラスチックカードを入れた封筒(以下「ダミー封筒」という。)と,それと同種の空の封筒をあらかじめ用意してA方を訪問し,その玄関先で,Aに対し,「キャッシュカードを証拠品として保管しておいてもらう必要があります。後日,お預かりする可能性があるので,念のため,暗証番号を書いたメモも同封してください。」と言った。Aは,それを信用し,B銀行に開設されたA名義の普通預金口座のキャッシュカード及び同口座の暗証番号を記載したメモ紙(以下「本件キャッシュカード等」という。)を甲に手渡し,甲は,本件キャッシュカード等をAが見ている前で空の封筒内に入れた。その際,甲は,Aに対し,「この封筒に封印をするために印鑑を持ってきてください。」と申し向け,Aが玄関近くの居間に印鑑を取りに行っている隙に,本件キャッシュカード等が入った封筒とダミー封筒をすり替え,本件キャッシュカード等が入った封筒を自らが持参したショルダーバッグ内に隠し入れた。Aが印鑑を持って玄関先に戻って来ると,甲は,ダミー封筒をAに示し,その口を閉じて封印をさせた上でAに手渡し,「後日,こちらから連絡があるまで絶対に開封せずに保管しておいてください。」と言い残して,

本件キャッシュカード等が入った封筒をそのままA方から持ち去った。その数時間後,甲の一連の行動を不審に感じたAが前記事情を警察に相談したことから,甲の犯行が発覚し,警察から要請を受けたB銀行は,同日中に前記口座を凍結(取引停止措置)すること

に応じた。翌日,甲は,自宅近くのコンビニエンスストアに行き,同店内に設置されていた現金自動預払機(以下「ATM」という。)に前記キャッシュカードを挿入して現金を引き出そうとしたが,既に前記口座が凍結されていたため,引き出しができなかった。

〔設問1〕【事例1】における甲のAに対する罪責について,論じなさい(住居侵入罪及び特別法違反の点は除く。)。

【事例2】(【事例1】の事実に続けて,以下の事実があったものとする。)

甲は,現金の引き出しができなかったため,ATMの前で携帯電話を使ってA方に電話をかけてAと会話していた。同店内において,そのやり取りを聞いていた店員C(男性,20歳)は,不審に思い,電話を切ってそそくさと立ち去ろうとする甲に対し,甲が肩から掛けていたショルダーバッグを手でつかんで声をかけた。甲は,不正に現金を引き出そうとしたことで警察に突き出されるのではないかと思い,Cによる逮捕を免れるため,Cに対し,「引っ込んでろ。その手を離せ。」と言ったが,Cは,甲のショルダーバッグをつかんだまま,甲が店外に出られないように引き止めていた。

その頃,同店に買物に来た乙(男性,25歳)は,一緒に引きをしたことのあった友人甲が店員のCともめている様子を見て,甲が同店の商品をショルダーバッグ内に盗み入れてCからとがめその頃,同店に買物に来た乙(男性,25歳)は,一緒に万引きをしたことのあった友人甲が店員のCともめている様子を見て,甲が同店の商品をショルダーバッグ内に盗み入れてCからとがめられているのだろうと思い,甲に対し,「またやったのか。」と尋ねた。甲は,自分が万引きをしたと乙が勘違いしていることに気付きつつ,自分がこの場から逃げるために乙がCの反抗を抑圧してくれることを期待して,乙に対し,うなずき返して,「こいつをなんとかしてくれ。」と言った。乙は,甲がショルダーバッグ内の商品を取り返されないようにしてやるため,Cに向かってナイフ(刃体の長さ約10センチメートル)を示しながら,「離せ。ぶっ殺すぞ。」と言い,それによってCが甲のショルダーバッグから手を離して後ずさりした隙に,甲と乙は,同店から立ち去った。

〔設問2〕【事例1】において甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立することを前提として,【事例2】における乙の罪責について,論じなさい(特別法違反の点は除く。)。

なお,論述に際しては,以下の①及び②の双方に言及し,自らの見解(①及び②で記載した立場に限られない)を根拠とともに示すこと。

乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場からは,どのような説明が考えられるか。

乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からは,どのような説明が考えられるか。

【事例3】(【事例1】の事実に続けて,【事例2】の事実ではなく,以下の事実があったものとする。)

甲は,現金の引き出しができなかったため,同店の売上金を奪おうと考え,同店内において,レジカウンター内に一人でいた同店経営者D(男性,50歳)に対し,レジカウンターを挟んで向かい合った状態で,ナイフ(刃体の長さ約10センチメートル)をちらつかせながら,「金を出せ。」と言って,レジ内の現金を出すよう要求した。それに対し,Dが「それはできない。」と言って甲の要求に応じずにいたところ,甲は,「本当に刺すぞ。」と怒鳴り,レジカウンターに身を乗り出してナイフの刃先をDの胸元に突き出したが,それでも,Dは甲の要求に応じる素振りさえ見せなかった。

同店に客として来ておりそのやり取りを目撃していた丙(女性,30歳)は,Dを助けるため,間近に陳列されていたボトルワインを手に取り,甲に向かって力一杯投げ付けた。ところが,狙いが外れ,ボトルワインがDの頭部に直撃し,Dは,加療約3週間を要する頭部裂傷の傷害を負った。

なお,ボトルワインを投げ付ける行為は,丙が採り得る唯一の手段であった。

〔設問3〕【事例3】において,丙がDの傷害結果に関する刑事責任を負わないとするには,どのような理論上の説明が考えられるか,各々の説明の難点はどこかについて,論じなさい。

 

 試験委員の気持になって採点してみろ、ということがあります。400通くらいの答案を細かい採点基準にしたがって採点するのですが、30通くらいで最優秀からごちゃごちゃ落第(積極ミスだらけとか)答案をまぜて採点をしてみれば、合格答案のイメージはわかりやすくなるとおもいます。

 自分よりアホが9割いなければいけないのか7割でいいのか、でだいぶ感覚はちがってきます。答案のレベルの低さ・高さは優秀答案だけではわからないのです。

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