代表者以外の者が審査請求できるか？

以前、私が書いた以下の記事の出典を教えてほしい、との依頼を受けました。

出願人甲、乙のうち、甲を代表者と定めた場合は、甲のみが審査請求をすることができ、乙は審査請求をすることができないと解されています。

出典は不明ですが、代々木塾の塾長がH19条文解析講座でこのようにおっしゃっていました。
反対の解釈もあるようですが、私は「審査請求できない」と解釈するのが妥当なのではないかと考えています。 以下、その理由を述べます。

審査請求をすることができるのは出願人および第三者ですので（特48条の3、青本p.179）、出願人として請求することができるのかと、第三者として請求することができるのかとに分けて考えます。

(a) 出願人として審査請求することができるか
代表者選定の届出がされており、また、審査請求は本人にのみ効果が及ぶ手続きではないので、代表者以外の出願人が審査請求をすると、18条の2第1項の規定により却下されると思われます（方式審査便覧15.20）。

(b) 第三者として審査請求することができるか
代表者を選定したとしても、代表者以外の出願人は依然として出願人であり、第三者ではありません。 よって、第三者として審査請求することもできないと思われます。
もし、代表者以外の出願人が第三者だとすると、将来、特許を受けることができるのは代表者として選定された出願人だけになってしまいます。 これはヘンですよね？
出願人でありながら第三者でもある、というのもヘンです。

以上の理由により、私は、「審査請求できない」と解釈するのが妥当だと思います。

＜ご参考＞
特許法第48条の3：
特許出願があつたときは、何人も、その日から3年以内に、特許庁長官にその特許出願について出願審査の請求をすることができる。

青本：
「何人」の中には、出願人及び第三者を含む。

方式審査便覧15.20 2.願書以外の出願書類の却下：
(3) 代表者選定の届出がされている場合において、代表者以外の者が手続をしたとき（手続の効果が本人にのみ及ぶ手続を除く。）。

2012.5.26 追記
私のように「できない」と考えるのはどうやら少数派のようです。
反対の意見については、ブログ「SK特許業務法人 特許実務メモ」のコチラとコチラの記事に詳しい解説がなされていますので、ご覧ください。

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Comments

[1. MM]

私は、「できない」で記憶してました。
どこで見たか探しました。
PATECH企画の「条文を捉える I」特許法（上）久野浜男
これの14条で
「できない」の方が有力である。特許庁実務は「できない」を採る。
と、書いてありました。
「代表者選定制度を設けた趣旨に反する」という事もどこかで聞いた記憶があります。
「本で見た。」とか、「どこかで聞いた」とか曖昧ですみませんでした。

[2. １２３]

Shin-5さん

初めまして。私も受験生時代、堤先生の講義でこの話を聴いたことがあります。
このような解釈もあるのだなとは思っていました。確か、短答試験の過去問でも受験機関により解答が割れていた記憶があります。

ただ、４８条の３の条文は、代表者以外の者の出願審査の請求を禁止するようには読めません。代表者以外の出願人が権利化を急ぐ場合など、審査請求をする実益もあります。

短答試験では、理由を説明することができませんので、条文通り代表者でなくても何人も審査請求できると答えた方が無難と思っています。

[3. shin-5]

123さん、MMさん、コメントありがとうございます。

「できる」と「できない」に真っ二つに意見が割れている、というのが実情のようですね。
ただ、短答試験では、123さんや「SK特許業務法人 特許実務メモ」の著者さんがおっしゃっているように、条文の「何人」を重視して「できる」と解答するのが無難でしょうね。

特許庁実務は「できない」なのですね？
何かのついでに特許庁の方式課に確認してみます。

[4. なかむ]

以前の記事のコメント欄で質問をさせていただいた者です。返信が遅れてすみません。
ちょっとした質問に対し非常に詳しく解説していただき、ありがとうございます。

当初は48条の3の「何人」から代表者以外の出願人であっても請求できることは明らかだと思っていましたが、14条・青本・方式審査便覧の記載をよく読んでみると、確かに仰るような解釈もできることが理解できました。
結論には曖昧さが残るものの、条文の解釈をじっくり考える良い機会になりました。ありがとうございました。

[5. shin-5]

なかむさん
参考になったようで何よりです。
質問していただいたおかげで、私の方も大変勉強になりました。
また何かありましたら遠慮なくどうぞ。