平成25年12月10日  最高裁判所第三小法廷決定


裁判要旨： 性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者の妻が婚姻中に懐胎した子は、民法７７２条の規定により夫の子と推定されるのであり、夫が妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に実質的に同条の推定を受けないということはできない。


ポイント:  法律上女性から男性に性別の変更が認められた場合､その男性と女性との間の子は､生物学上の子ではなくとも法律上は嫡出子（婚姻関係にある男女から生まれた子）と扱われることとなり､戸籍上も父の欄を空欄とすることは許されないとしました。

事案の概要：性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（以下「特例法」という。）３条１項の規定に基づき女性から男性への性別の取扱いの変更の審判を受けたＸ１及びその後Ｘ１と婚姻をした女性であるＸ２が、Ｘ１以外の男性の精子提供を受けて人工授精によってＸ２が懐胎・出産したＡの出生届を、戸籍事務管掌者であるS区長に提出した。これに対し、同区長は、 Ａが民法７７２条による嫡出の推定を受けないことを前提に、出生届の父母Ａの「父」の欄を空欄とする戸籍の記載をした。


判決文：「特例法４条１項は、性別の取扱いの変更の審判を受けた者は、民法その他の法令の規定の適用については、法律に別段の定めがある場合を除き、その性別につき他の性別に変わったものとみなす旨を規定している。したがって、特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は、以後、法令の規定の適用について男性とみなされるため、民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず、婚姻中にその妻が子を懐胎したときは、同法７７２条の規定により、当該子は当該夫の子と推定されるというべきである。もっとも、民法７７２条２項所定の期間内に妻が出産した子について、妻がその子を懐胎すべき時期に、既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ、又は遠隔地に居住して、夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には、その子は実質的には同条の推定を受けないことは、当審の判例とするところであるが……性別の取扱いの変更の審判を受けた者については、妻との性的関係によって子をもうけることはおよそ想定できないものの、一方でそのような者に婚姻することを認めながら、他方で、その主要な効果である同条による嫡出の推定についての規定の適用を、妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めないとすることは相当でないというべきである。そうすると、妻が夫との婚姻中に懐胎した子につき嫡出子であるとの出生届がされた場合においては、戸籍事務管掌者が、戸籍の記載から夫が特例法３条１項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であって当該夫と当該子との間の血縁関係が存在しないことが明らかであるとして、当該子が民法７７２条による嫡出の推定を受けないと判断し、このことを理由に父の欄を空欄とする等の戸籍の記載をすることは法律上許されないというべきである。」
    「これを本件についてみると、Ａは、妻である抗告人Ｘ２が婚姻中に懐胎した子であるから、夫である抗告人Ｘ１が特例法３条１項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であるとしても、民法７７２条の規定により、抗告人Ｘ１の子と推定され、また、Ａが実質的に同条の推定を受けない事情、すなわち夫婦の実態が失われていたことが明らかなことその他の事情もうかがわれない。したがって、Ａについて民法７７２条の規定に従い嫡出子としての戸籍の届出をすることは認められるべきであり、Ａが同条による嫡出の推定を受けないことを理由とする本件戸籍記載は法律上許されないものであって戸籍の訂正を許可すべきである。」
 
  解説：民法は、「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する」（７７２条１項）等と規定し、夫のみが（７７４条）、「子の出生を知った時から一年以内に提起」（７７７条）等の厳格な要件を満たした場合にのみ､嫡出否認の訴えによって推定を覆すことができると規定しています（７７４条～７７７条）。これに対し､同条の推定が及ばない場合は､誰からでも､「子の出生を知った時から一年」の期間制限に服することなく訴えを提起し､親子関係不存在の確認をすることができるため､７７２条の適用の有無が､親子関係の争う場合に重要な基準になります。
  　前述の特例法４条１項では、性別の取扱の変更の審判を受けた者は、他の性別に変わったとみなすため、同法により女性から男性に性別が変わったＸ１にも７７２条が適用されれば、ＡがＸ１の子であると推定されることになります。
    ただ、本件のＸ１とＡには血縁関係が存在しないことが生物学上明らかなため、かかる場合にも７７２条を適用すべきかが問題になります。過去の判例では､夫が長期間出征中に妻が懐胎し､出産した子について､７７２条の適用を否定したものがあります。
    この点について、本判決は、７７２条の適用を肯定しましたが、この結論の背景として、現行民法が、血縁関係と切り離した形で嫡出子をもうけ、家族関係を形成すること許容している点があげられます。すなわち､民法７７２条による推定の趣旨は､嫡出否認の訴えによる以外は夫婦の間の家庭内の事情､第三者からはうかがうことができない事情を取り上げて父子関係が否定されることがないとすることにあります。
    本事例では､生物学上血縁関係が不存在であることは第三者にとっても明らかですが､夫が特例法の審判を受けたという事情は第三者にとって明らかなものではないので､７７２条の嫡出推定を排除する理由には該当しないことになります。